某某、中国电信股份有限公司天门分公司劳动争议民事二审民事判决书

湖北省汉江中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂96民终1089号 上诉人（原审原告）：***，男，1966年9月17日出生，汉族，现住湖北省天门市。 委托诉讼代理人：***，天门市**法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司天门分公司，住所地天门市竟陵钟惺大道88号。 负责人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北鹰之歌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北鹰之歌律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人中国电信股份有限公司天门分公司（以下简称电信公司）劳动争议一案，不服湖北省天门市人民法院（2021）鄂9006民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销天门市人民法院（2021）鄂9006民初233号民事判决，依法改判认定电信公司违法解除劳动合同。2.判令电信公司补发2014年至2017年调岗降薪部分工资、2019年1月至2020年4月差异工资和绩效、2014年至2017年的降温费1000元/年、烤火费1000元/年（不含2015年、2016年的降温费）。事实与理由：1.***收到的是***转交的电信公司给该公司线路中心下达的解除劳动合同通知书复印件，公司人力资源部门负责人未向***送达解除劳动合同通知书，未要求***签字。电信公司未依法向***出具解除劳动合同通知书。前述解除劳动合同通知书复印件，以考核不称职作为解除劳动合同的理由，但是电信公司并未提交考核不称职的证据，不能证明***不胜任工作。2.电信公司提交的刷脸记录，未经专门机构鉴定，不能作为证据采信。电信公司2019年5至7月劳动纪律通报，未通报***旷工。一审判决已认定***仅有两天既无纸质签到记录又无刷脸记录。***所在部门需外勤工作，部门要求员工每天8时前刷脸、签到。***提交的证据已证明其在周末、节假日（具体为5月12日，8月3日、7日，10月1日、2日、12日、13日、19日）加班8日，线路中心发放的了46日的外勤补助共690元。故一审判决认定***旷工时间超过15天错误。电信公司提交的中电信天门［2018］179号文件未经职工代表大会表决通过，不能作为认定***旷工的依据。3.***于2014年3月被免职后，因离任财务交接与电信公司财务部产生巨大分歧，一直在公司财务部进行清理核对，电信公司两年多未安排任何工作，直到2016年5月才安排***去网络建设中心工作。电信公司应补发调岗降薪差异工资。 电信公司的代理人代其发表如下答辩意见，1.电信公司与***解除劳动合同程序合法，***在2019年5月后严重违反公司的规章制度，全年累计旷工达15天以上，电信公司依据劳动合同法及公司员工管理办法等规定，依照法定程序与***解除劳动合同并依法向其送达，在天门市劳动争议仲裁委员会开庭审理时***明确表示收到了解除劳动合同通知书。***的刷脸考勤记录系通过考勤系统导出，数据不可更改，客观真实反映了***的考勤状况，同时其纸质考勤上对于其缺勤的状况并未载明其履行了请假手续或有出外勤等情况。2.一审判决对于2014年到2017年降温费、烤火费及相应的工资、绩效认定事实清楚，***的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，***的上诉理由不能成立。恳请二审法院依法驳回***的上诉请求，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.电信公司向***支付2014年度工资绩效发放差异22670元，2015年度工资绩效发放差异42379元，2016年度工资绩效发放差异30027元，2017年度工资绩效发放差异16421元，2019年度工资绩效发放差异59221元，2020年1至4月工资绩效发放差异24780元，并补发2014年-2017年的降温费、烤火费8000元，合计203498元，此款按25%支付赔偿金50875元；2.支付违法解除劳动合同经济补偿金697417元；3.补缴住房公积金29020元、企业年金31316.39元及企业年金收益差异28623.18元、医疗个人账户资金10925.22元、医疗保险统筹资金32775.36元、养老保险统筹资金29103.12元。并按补发工资补缴各类保险差异金额，按规定退还本人企业年金个人账户资金；4.支付解除劳动合同后的财务结账金额217414元、协议保证金15000元及2020年5-12月生活补贴，并补缴2020年5-12月各类保险；5.要求电信公司原负责人***就2019-2020年4月对***实施的一系列打击报复、违规违法等行为当面道歉，并将其行为在天门电信内部予以通报，向***提交纸质通报文件；6.支付2019年国庆加班工资1775.68元；7.由电信公司承担一审案件受理费。 一审法院认定事实：2006年4月1日，电信公司作为甲方、***作为乙方签订了无固定期限的劳动合同。合同约定，工作内容：（一）甲方根据生产（工作）需要，安排乙方工作；乙方的岗位名称、职责及生产（工作）的数量、质量、工时、服务等要求，按岗位聘用协议书及甲方的有关规定执行；（二）乙方同意并承诺将认真履行岗位职责，完成生产（工作）任务，不断提高职业技能，遵守甲方的劳动纪律和规章制度，维护甲方的正当利益，服从甲方的管理。甲方保证劳动用工制度符合国家法律和法规的规定。劳动报酬和社会保险与福利：（一）甲方根据乙方工作岗位及工作绩效，按甲方薪酬制度确定劳动报酬，每月以货币形式支付乙方工资；……（三）甲方可以根据公司业绩、市场行情及乙方的工作业绩和能力，按甲方薪酬制度对乙方的薪酬待遇进行相应的调整。劳动纪律：（一）乙方应自觉遵守国家及当地政府的法律、法规和甲方依法制定的各项规章制度，甲方有权依照国家有关规定及本企业依法制定的规章制度给予乙方奖励或惩处。甲方的规章制度因违反法律、法规，给乙方造成损害的，应当承担赔偿责任；（二）在本合同履行过程中，甲方根据国家及上级主管单位有关规定可以制定新的规章制度和管理办法，也可以对公司制定的规章制度和管理办法进行修订，乙方同意服从甲方新制定或修订后的规章制度和管理办法。若本合同条款与甲方新制定或修订后的规章制度和管理办法相抵触，按新制定或修订后规章制度和管理办法执行。劳动合同的解除：（二）乙方有下列情况之一的，甲方可以依法解除本合同：……2.严重违反劳动纪律或甲方规章制度的。此外，合同还对劳动保护和劳动条件、劳动合同的变更等事项进行了约定。2007年3月9日，***任电信公司下属卢市分局分局长。 2011年12月15日，中国电信股份有限公司湖北分公司以中电信鄂[2011]636号文件印发《关于2012年实施在岗合同制基层员工岗位绩效浮动补贴的通知》，对岗位绩效浮动补贴的原则及对象、岗位浮动绩效补贴标准、岗位绩效浮动补贴执行时间等事项进行了规定，并载明“市、县分公司及直属单位基层一线岗位员工岗位绩效浮动补贴标准每人每月240元，其他在岗员工每人每月160元……岗位绩效浮动补贴与员工年度绩效考核结果挂钩。年度绩效考核为称职及以上的员工，岗位绩效浮动补贴按上述标准发放；年度绩效考核为基本称职及以下的员工，从次年起停止执行岗位绩效浮动补贴，直至年度绩效考核达到称职及以上后，再恢复执行岗位绩效浮动补贴。” 2014年2月27日，电信公司以中电信天门[2014]30号文件印发《关于修订的通知》，对管理体制、选拔任用、考核管理、待任管理和职务退出等事项进行了规定，并载明“因考核竞聘中未能竞聘上岗而退出现岗位的人员，其薪酬待遇按照新任岗位的标准执行。”此后，***在考核竞聘中落选，于同年3月31日被免除卢市电信分局分局长职务，并在该分局从事普通员工工作。2016年7月，***被调至网络建设部工作。2018年12月，***被调至线路维护中心工作。此间，电信公司根据***的工作岗位及工作绩效，向其发放相应的薪酬，并通过工会向其发放2014年度至2017年度烤火费4000元，2014年度及2017年度降温费2000元。2017年，***的年度绩效考核结果为称职，电信公司向其发放2018年11月至2019年4月合计6个月的浮动绩效。 2018年12月20日，电信公司以中电信天门[2018]179号文件印发《关于明确劳动纪律管理的通知》，对考勤管理制度、请休假审批制度、劳动纪律考核结果应用等事项进行了规定，并明确“公司本部员工实行工作日每日四次的上下班刷脸考勤。即上午8:00、中午12:00、下午14:30、下午17:30……员工出差或因公在外不能刷脸考勤的，必须向部门主要负责人说明报备，同时在部门纸质考勤表上进行备注”，“未经批准擅自离开岗位或延长假期的，按旷工处理，在一个工作日内，迟到、早退累计在一小时以上的视为旷工。”次日，***所在的网络建设部在公司内网向***及其他员工推送该通知，要求部门全体人员认真学习并遵照执行。 经中国电信湖北公司四届一次职代会审议，通过了《中国电信湖北公司员工管理办法（试行）》（以下简称“《员工管理办法》”），并于2019年1月28日以中电信鄂[2019]39号文件印发。该办法规定：员工应自觉践行社会主义核心价值观，自觉遵守公司的各项规章制度，并按照公司规章制度履行岗位职责；公司对员工存在违反公司劳动工作纪律的，应当区分不同情况，予以谈话提醒、批评教育、责令检查、诫勉、组织调整、处分和经济处罚，经济处罚包括扣发绩效工资、停发绩效工资、降低岗位工资档次、停薪等。同时，该办法还规定：严重违反公司劳动纪律，连续旷工达到15天或年度累计旷工达到15天的，公司予以解除劳动合同。同年2月1日，线路维护中心组织员工开展学习《员工管理办法》专题会议，***到场签到进行学习。 自2019年5月5日起至同年11月22日止，***除5月31日在纸质考勤签到表上备注“工程验收”、6月18日备注“请假”、10月28日至11月1日备注“年休”外，5月24日、9月27日计2天在刷脸考勤机及纸质考勤签到表上均无相应考勤记录，其余工作日均只有上午上班时间的考勤记录。2019年9月18日，线路维护中心召开部门全体员工例会，会议记录记载“9.根据人力资源部反映考勤数据，我中心存在早上刷脸不上班的现象，也存在不刷脸不上班的现象，特别是***同志要引起高度重视，前期已有旷工现象，提出批评望今后改正。” 2019年8月2日，电信公司以中电信天门[2019]123号文件印发《关于给予***同志记过处分的决定》，决定记载：“2019年8月2日上午8:10分，***闯入公司六楼总经理办公室，对正在处理公务的***同志进行威胁、辱骂和恐吓，并扬言要拼命。8:20分，***又到公司七楼对夏爱国同志进行威胁和恐吓……经公司党委研究决定：给予***同志记过处分，并停发绩效工资。”同年8月5日，***所在的线路维护中心在公司内网向***及其他员工推送该文件。自2019年8月起，电信公司未再向***发放月度绩效。2019年10月1日、10月2日，***因工作需要，在公司加班。 2020年4月20日，电信公司以***2019年累计旷工超过15天，严重违反了公司劳动纪律，年度考核结果为不称职，根据《中华人民共和国劳动合同法》、《员工管理办法》（中电信鄂[2019]39号）第五十一条、第五十二条以及***、电信公司签订的《劳动合同书》，拟与***解除劳动合同，并以电信公司人力资源部名义向所在工会予以告知，中国电信集团工会湖北省天门市委员会于2020年4月25日召开工会职工代表会议，听取相关情况介绍和处理意见后，与会代表一致同意与***解除劳动合同，并函告电信公司人力资源部。2020年4月26日，电信公司向线路维护中心及***本人发出《关于解除与***同志劳动合同的通知》，告知***自2020年4月26日起与其解除劳动合同，***经***转交收到该通知复印件。电信公司还以中电信天门[2020]55号文件印发《关于解除与***同志劳动合同的通知》，***于4月29日在人力资源部收到该文件。 2020年9月21日，***向天门市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求电信公司支付2014年1月至2020年4月调岗降薪工资差异补偿金合计388670元，支付拖欠的2008年至2018年年休加班及2019年国庆加班工资合计113264元，支付违法解除劳动合同经济补偿金723590元并补缴住房公积金29202元、企业年金31316.39元、企业年金收益差异28623.18元、各类保险85507.40元，以上合计1400172.97元。2020年11月20日,天门市劳动人事争议仲裁委员会作出天劳人仲裁字[2020]24号仲裁裁决书，裁决“一、电信公司于裁决生效之日起7日内支付***2019年国庆加班工资1775.68元；二、驳回***的其他仲裁请求。”***不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案系一起因解除劳动合同是否合法及劳动报酬的给付而引发的劳动争议案件。敬业是社会主义核心价值观之一，亦是劳动者应具备的基本素质之一，不得旷工更是众所周知的劳动纪律。《员工管理办法》系电信公司的上级部门制定的规章制度，已经职工代表大会通过并于印发之日即2019年1月28日起执行。***及部门其他员工也已进行签到学习，应视为电信公司已履行公示义务，故《员工管理办法》（中电信鄂[2019]39号文件）依法可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。***自2019年5月5日起至11月22日期间，除7个工作日为出外勤或已履行请假手续外，其余工作日均只有上午上班的考勤记录或全天无考勤记录，根据《关于明确劳动纪律管理的通知》（中电信天门[2018]179号）的相关规定，均应视为旷工处理。因此，***2019年度的累计旷工时间已远远超过15天，严重违反了《员工管理办法》第五十一条的规定，电信公司根据劳动合同的约定及制定的规章制度，经所在工会同意，解除与***的劳动合同，并将解除劳动合同的通知送达***，其与***解除劳动合同的程序合法。故对***主张电信公司支付违法解除劳动合同经济补偿金697417元的诉讼请求，依法不予支持。 ***主张按2013年的工资发放标准补发2014年至2017年的工资绩效差异，其2014年3月31日前任被告卢市分局分局长，属领导职务，之后任普通员工，岗位职责不同，岗位工资、绩效工资等必然存在差距，故对其主张按2013年的工资发放标准补发2014年至2017年的工资绩效差异的诉讼请求，依法不予支持。其主张参照同工同酬标准补发2019年至2020年4月的工资绩效差异，因其于2019年8月被给予记过处分后，电信公司依据《员工管理办法》第四十四条之规定，对其停发了月度绩效，故其主张参照同工同酬标准补发2019年至2020年4月的工资绩效差异，依法亦不予支持。***还主张2014年至2017年的降温费、烤火费8000元，一审法院查明，2015年、2016年降温费计2000元电信公司未向***发放，诉讼中，电信公司抗辩该费用已超出诉讼时效，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释[2006]6号）第一条第（三）项的规定，电信公司与***解除劳动关系之日为本案劳动争议发生之日，故***的该项诉讼请求并未超出时效，依法应予支持。另查明，***2017年年度绩效考核结果为称职，依据《关于2012年实施在岗合同制基层员工岗位绩效浮动补贴的通知》，电信公司应向***发放12个月的浮动绩效至次年年度绩效考核结果作出止，才符合常理和大众认知，电信公司仅向其发放6个月的浮动绩效后即依据2018年年度绩效考核结果未再向***发放浮动绩效明显不当，故电信公司应另向***支付6个月的浮动绩效1440元（240元/月×6月）。其还主张补发金额按25%支付赔偿金50875元的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。综上，电信公司应向***支付工资差额3440元。 ***主张补缴住房公积金、医疗保险、养老保险及企业年金的诉讼请求，根据《住房公积金管理条例》第三十八条“违反本条例的规定,单位逾期不缴或者少缴住房公积金的,由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的,可以申请人民法院强制执行”的规定及《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”的规定，***诉请补缴住房公积金、医疗保险、养老保险，不属于劳动争议案件的审理范围；其诉请补缴的企业年金，因企业年金系基本养老保险的补充形式，无法律强制性规定，亦不属于本案的审理范围。 ***主张电信公司支付解除劳动合同后的财务结账金额、协议保证金及要求电信公司原负责人***向其道歉的诉讼请求，不属于劳动争议案件审理的范畴，其可另行主张权利；其还主张电信公司支付2020年5-12月生活补贴及补缴该期间的各类保险，因电信公司与***于2020年4月解除劳动合同属合法解除，***的该主张于法无据，不予支持。 ***主张电信公司支付2019年国庆加班工资1775.68元的诉讼请求，电信公司对该数额不持异议并同意给付，一审法院依法予以支持。判决：一、电信公司在判决书生效之日起十五日内支付***工资绩效差额3440元、国庆节加班工资1775.68元，合计5215.68元；二、驳回***的其他诉讼请求。 二审期间，***提交了新证据，电信公司未提交新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院经审查确认，***向法庭提交的银行卡交易明细，并未注明电信公司发放的资金名目，达不到证明电信公司于2019年7月30日至11月25日之间向***发放690元外勤补贴的目的，不予采信；天电人调字（2018）第011号员工调动通知，能证明***调至电信公司线路中心工作的时间，本院予以采信，但该证据达不到***的证明目的；员工工资审批表，能证明***的岗位绩效浮动补贴标准为240元，属于一审判决已经认定的事实，本院予以采信。 二审查明：电信公司于2018年12月26日将***从该公司网络建设部调至线路中心工作。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.电信公司解除与***的劳动合同是否合法；2.电信公司应否补发***2014年至2017年的调岗降薪部分工资、2019年1月至2020年4月绩效工资；3.电信公司应否补发***2014年至2017年的烤火费，2014年、2017年的降温费。针对上述争议焦点，分别评判如下： 1.关于电信公司解除与***的劳动合同是否合法的问题。中电信天门［2018］179号文件未经职工代表大会或者全体职工讨论，不能作为认定***违反劳动纪律的证据。但中电信鄂[2019]39号文件《中国电信湖北公司员工管理办法（试行）》的制定程序符合法律规定，可以作为认定***是否违反劳动纪律的依据。该文件第五十一条规定“员工有下列情形之一的，公司予以解除劳动合同：……（七）严重违反公司劳动纪律，连续旷工达到15天或年度累计旷工达到15天的；”电信公司提交的刷脸记录证明，***于2019年5月21日至11月22日期间全天未刷脸记录已超过15天，***上诉称其需要外勤工作，但并未提交证据加以证明，电信公司对此不予认可，***应承担举证不能的后果，对前述未刷脸天数均应计为旷工，电信公司据此解除与***的劳动合同并无不当。***在天门市仲裁委员会庭审过程中已经自认，其于2020年4月26日收到线路中心负责人***转交的解除劳动合同通知，***亦在该通知上注明***拒绝签字，故***上诉称未收到解除劳动合同通知的上诉理由不成立。 2.关于电信公司应否补发***2014年至2017年的调岗降薪部分工资、2019年1月至2020年4月的绩效工资的问题。***于2014年3月31日前任电信公司卢市分局分局长，2014年3月31日后属普通员工，前后两个阶段的岗位职责不同，岗位工资、绩效工资等必然存在差异，***主张仍按照领导岗位补发其2014年至2017年的调岗降薪部分工资，没有事实和法律依据，不予支持。2019年1月至6月，电信公司已按月向***发放了月度绩效工资。2019年8月2日，因***严重影响电信公司工作秩序，电信公司依据《员工管理办法》第四十四条之规定给予***记过处分（处分期12个月），并停发其月度绩效工资，属于企业对于员工的正常管理，***上诉请求补发该绩效工资，于法无据，不予支持。 3.关于电信公司应否补发***2014年至2017年的烤火费，2014年、2017年的降温费的问题。电信公司在一审中提交的2014年降温费、烤火费发放明细，2015年烤火费发放明细，2016年烤火费发放明细，2017年降温费、烤火费发放明细证明，上述名目的费用均已发放给***，发放给***的标准与其他员工一致，***上诉请求再次补发前述费用，没有事实和法律依据，不予支持。 综上所述，***的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　**无 审 判 员　*** 审 判 员　高　健 二〇二一年十二月十七日 法官助理　徐　毅 书 记 员　***