某某、中国电信股份有限公司天门分公司劳务合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省汉江中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂96民终153号 上诉人（原审原告）：***,男，1979年3月14日出生，汉族，住湖北省天门市。 委托诉讼代理人：***，湖北文学泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司天门分公司。住所地：湖北省天门市竟陵钟惺大道88号。 代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北鹰之歌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北鹰之歌律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人中国电信股份有限公司天门分公司（以下简称电信天门公司）劳务合同纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2020）鄂9006民初3274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，改判支持***一审的诉讼请求。事实和理由：***与电信天门公司之间是劳务关系，劳务费由三部分组成，第一部分是新发展用户的业务发展酬金，第二部分是维护酬金，第三部分是翻新安装维护酬金等费用。劳务费的付款标准、是否发放的相关证据均由电信天门公司持有，应由电信天门公司举证。电信天门公司没有支付2017年4月之前新发展用户的业务发展酬金，拖欠***38610元。电信天门公司在2017年4月至2019年11月期间通过现金加转账方式支付的劳务费，通过电信天门公司支付的劳务费，对照工作内容，可以得出新发展报酬为130元/户。电信天门公司已经支付的维护酬金，不在***起诉范围内。电信天门公司仅支付部分翻新安装维护酬金，尚拖欠4166元。 电信天门公司辩称，***为电信天门公司的片区装维人员，根据业务代办证明到工商管理部门办理个体工商营业登记并取得工号后，才具备代办电信业务的资格，电信天门公司按照***完成的工作量及计酬标准核发其酬金，双方属于承揽关系。***诉称双方属于劳务关系不符合本案客观事实。***并未举证证明其新发展用户的数量及计酬依据，应当承担举证不能的不利后果，其诉称电信天门公司拖欠其发展酬金38610元没有事实和法律依据。***取得业务代办资质后，其新发展用户的佣金已按省公司佣金结算系统计算的金额全部发放。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉理由不能成立。 ***向一审法院起诉请求：判令电信天门公司向***支付报酬款48855元，并以此款为基数，按年利率6%的标准，计算自2017年5月1日起至偿清之日止的利息。 一审法院认定事实：***系电信天门公司所属天门多宝分局的片区装维人员，在农村从事电信业务范围内的宽带、固定电话及有线电视的安装与维修工作。2016年6月6日，天门多宝分局向***出具1份“业务代办证明”，在划分的区域内，其可以为电信天门公司代为办理“代收电话费；电信设备的日常维护、电话线路和用户终端设备维护；受理固定、移动电话、宽带业务，包括电话、宽带装移机、改名、过户等；数据多媒体业务；受理用户电报和传真业务及其他电信业务。代办业务的有效期为一年”。次日，***持此“业务代办证明”到工商行政管理部门办理了营业执照。此后，电信天门公司按惯例以电话、手机短信或微信方式通知***办理相关的电话装移机、宽带安装及故障维护等电信业务。 2013年1月5日，电信天门公司以中电信天门（2013）5号文件下发“关于进一步加强装维管理工作的通知”，明确装维人员的酬金标准为：从2013年1月1日起，对于新装机工单，城区按照“单产品10元/户，融合产品15元/户，FTTH20元/户”，农村按照“单产品15元/户，融合产品20元/户，FTTH25元/户”的新标准执行。2016年9月2日，电信天门公司又以中电信天门（2016）171号文件，下发“关于进一步加强装维酬金管理的通知”，明确：（一）装机酬金1、装机不区分ADSL、FTTB、FTTH等接入方式，不区分融合套餐与单产品，统一为固定电话、宽带、ITV等标准产品；2、产品单价按区域进行定价，其中城区网格产品单价为20元，农村网格产品单价为25元；3、同一用户安装两种及以上产品酬金不再叠加，其计算方式为第1种产品标准单价计酬，第2种产品按标准单价1/2计酬，第三种产品按标准单价1/4计酬；4、运用掌上综调接单、安装10000管家测速合格后回单，每单增发5元；5、装机工单8小时内装通按应得酬金130%核发，24小时内装通按应得酬金100%核发，48小时内装通按应得酬金80%核发，72小时内装通按应得酬金50%核发，72小时以后装通不核发装机酬金（用户原因除外）；6、关联装机真实性，固定电话有拨打记录，宽带、ITV有流量记录核定为有效装通流量，虚假回单直接取消装机酬金；7、因装维人员履约不及时或装机质量不达标引发的用户投诉，越级至96180每单扣100元，越级至集团网站、4008、工信部、新闻媒体、消协每单扣200元。（二）维护酬金1、障碍超时工单普通用户按20元/单扣罚，VIP用户按30元/单扣罚；重复障碍按重复次数计罚，上不封顶；2、运用掌上综调接单、安装10000管家测速合格后回单，每单核发5元；3、关联修障真实性，回访未修复退回重修并列入重复障碍考核，未通过1184320语音连线征得用户同意的改约视为无效，扣罚标准加倍；4、因装维人员履约不及时或修障质量不达标引发的用户投诉，越级至96180每单扣100元，越级至集团网站、4008、工信部、新闻媒体、消协每单扣200元。原市公司文件《关于进一步加强装维管理工作的通知》（中电信天门【2013】5号）同时废止。 2016年6月至2017年4月，电信天门公司所属的天门多宝分局经与***核对工作量后，按照上述两份文件确定的计酬标准，按月向其发放了维护酬金（装、移机）和话费收入返点酬金。 2016年6月至2019年6月间，***为片区的电信用户安装有线电视和宽带之前，先垫资向电信天门公司购买相关联的机顶盒和光猫设备，在安装完成后进行结算。尔后，***将尚未安装的机顶盒4台、光猫18台予以交还，但其未与之结算价款。 一审法院认为：本案系一起因履行合同对价产生的纠纷。争议的主要焦点问题为：一、***与电信天门公司之间建立的是劳务合同关系还是承揽合同关系？二、***以电信天门公司应支付2016年6月至2017年4月间，其新发展的业务用户217户和208户老用户的改纤费用合计38610元的主张，是否具备法律依据？对此，一审法院分别评判如下： 一、***与电信天门公司之间建立的是劳务合同关系还是承揽合同关系。 劳务合同又称雇佣合同，一方以向他方提供劳务获得报酬为目的，提供劳务一方为雇员，支付报酬一方为雇主。在履行雇佣合同中，雇员只要按照其与雇主的约定完成劳动就已经尽到了合同义务，而无论这种劳动有无特定的成果。雇员处于从属地位，与雇主之间存在指挥与被指挥，管理与被管理的关系。而承揽合同则是承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。在承揽合同中，定作人所要求的不仅仅是承揽人应以自己的技能、设备完成一定的工作，而且还要求这种工作具备工作成果，并将该成果交付给定作人。定作人与承揽人之间不存在指挥与被指挥的关系，定作人虽可以检查、监督承揽人的工作，但只是为了防止承揽人将主要工作交由他人完成或者不依约进行工作等违约行为的发生，而非直接指挥承揽人为或不为某些行为。 ***具备一定的电信基础技能，在电信天门公司指定的相关区域内从事宽带、固定电话及有线电视的安装、改迁、维护及费用收取等电信业务，按照双方约定的报酬支付标准核算工作量后获取报酬的行为，符合承揽合同的构成要件。电信天门公司对所辖区域内部分区域的电信业务办理事项、工作成果的交付要求、报酬支付标准与***达成合意后，***按要求完成工作，在交付工作成果后获取报酬，双方之间属承揽合同关系。***以电信天门公司向其出具“业务代办证明”后，双方即建立劳务合同关系的主张与客观事实不符，因“业务代办证明”所载明的内容仅为***从事电信业务代办的事项，其获取报酬的金额则是以完成工作量的标准予以计算，即以交付工作成果作为获得报酬的依据，故对该项主张，依法不予支持。 二、***以电信天门公司应支付2016年6月至2017年4月间，其新发展的业务用户217户和208户老用户的改迁费用合计38610元的主张，是否具备法律依据。 在合同履行中，电信天门公司按交易习惯、与其他装维人员相同的计酬标准向***支付酬金后，***则认为其未按约定的计酬标准向其支付报酬而引发纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。依照上述规定，***应对该项主张，承担举证责任。***仅提交了其自行制作的且存在多次重复的用户登记表、银行转款凭证及复印不完整、未载明来源和日期的“酬金计算标准”予以佐证，上述证据不能达到其证明目的，属举证不能。诉讼中，经一审法院释明并同意其在庭审后，在限定的期限内对所陈述的事实再行举证，但期满后其仍不能提交相关证据予以佐证。因此，***应依法承担举证不能的法律后果。此外，***对其以电信天门公司还应支付此期间119户用户的安装维护酬金4165元（35元/户），返还无端遭处罚的罚款2000元，以无证据为由，放弃该两项请求，一审法院对此不持异议。视此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第四十四条、第六十一条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、电信天门公司在判决生效后十日内，向***返还垫付的机顶盒、光猫设备款3960元；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费1021元，由***负担971元，电信天门公司负担50元。 本院二审期间，***与电信天门公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：***所举的笔记本，系其单方记录，电信天门公司对该证据的真实性不予认可，无法确定其新发展用户和改迁用户的工作量，本院不予采信。电信天门公司所举的中电信鄂（2014）444号文件、中电信鄂（2016）491号文件，具有真实性，可以反映电信天门公司支付酬金的标准，本院予以采信。电信天门公司所举的天门多宝移民点全网通卖场2016年12月、2017年3月、2017年6月、2019年2月新发展用户的佣金结算情况，与***通过转账方式收取的新发展用户的酬金互相对应，本院予以采信。 二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，电信天门公司向***支付新发展业务酬金均是通过银行转账方式支付，银行转账的金额均是新发展业务酬金。***在一审中已放弃向电信天门公司主张拖欠4165元翻新安装维护酬金，在二审中再次明确表示放弃该诉讼请求。 本院认为，***在电信天门公司指定的相关区域内从事宽带、固定电话及有线电视的安装、改迁、维护及费用收取等电信业务，按照双方约定的报酬支付标准核算工作量后获取报酬的行为，符合劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的劳务合同特征，双方之间形成劳务合同关系。一审判决将本案定性为承揽合同纠纷不当，予以纠正。 ***主张电信天门公司支付2017年4月之前新发展用户的业务发展酬金38610元，但其提交自行制作的用户登记表和笔记本，因***提交的用户登记表，主要来源电信天门公司工作人员***发给***的“2016年6月-2017年4月装移机清单”，主要载明的***等人完成装机和移机的业务情况，而不是对应***完成新发展业务酬金的工作量。电信天门公司提供的现金日记账中有***签名确认的装、移机酬金，可以认定***已领取了2016年6月至2017年4月装移机清单中的装、移机酬金。此外电信天门公司通过银行转账的形式支付了新发展业务酬金，有电信天门公司提供的中电信鄂（2014）444号文件、中电信鄂（2016）491号文件所确定的计酬标准以及相关的转账记录相佐证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***所举的证据不足以证明其除了通过银行转账方式收取的新业务发展酬金外完成的新发展业务酬金的工作量，应承担举证不能的后果，故本院对***的上诉请求不予支持。 ***上诉称，电信天门公司仅支付部分翻新安装维护酬金，尚拖欠4166元。本院认为，***在一审中已放弃向电信天门公司主张拖欠4165元翻新安装维护酬金，在二审中再次明确表示放弃该诉讼请求，故本院对***该上诉理由不予采纳。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1031元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　苏　哲 审 判 员　　**成 审 判 员　　*** 二〇二一年四月十四日 法官助理　　*** 书 记 员　　邵　晓