广州市恒嘉建设有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2019）粤01民终15697、15698号 上诉人[（2018）粤0106民初17044号案被告、17046号案原告]：广州市恒嘉建设有限公司，住所地广州市天河区黄埔大道中166号第14层。 法定代表人：***，职务：总经理。 委托诉讼代理人：***，广东天胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东天胜律师事务所律师。 被上诉人[（2018）粤0106民初17044号案原告、17046号案被告]：***，男，1973年12月15日出生，汉族，住广州市白云区。 委托诉讼代理人：***，国信信扬律师事务所律师。 上诉人广州市恒嘉建设有限公司（以下简称“恒嘉公司”）因与被上诉人***劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初17044、17046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人恒嘉公司的诉讼代理人***，被上诉人***及其诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒嘉公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项。 事实和理由：一、关于调岗的合法性。法律承认和保护企业的用工自主权，主要是体现在对劳动合同约定认可，劳动合同是双方的真实意思表示，《劳动合同》约定甲方有权根据乙方的能力和表现，进行调岗。该条款是否合法有效，一审法院对调岗做的合理性查明之前，应该对该条款的有效性予以明确。二、劳动关系终止时间。恒嘉公司于2016年12月6日发出调任通知，限期于2016年12月12日前报到，***未于期限前报到，按《人事制度规定》已经旷工，解除时间为12月15日。再者，恒嘉公司已经通过公开形式发布解除劳动合同的通知书，而且解除合同一旦发布即可生效，应当知道而未知道的，其后果应当由自己承当。 ***答辩称，同意一审判决，不同意恒嘉公司的上诉请求。 一审法院认定事实：（一）入职时间：2015年8月10日。 （二）工作岗位：项目经理。 （三）有签订书面劳动合同：《劳动合同》约定：合同的期限自2015年8月10日至2017年8月9日止；工作地点为公司本部及所属机构，部门为工程项目部，岗位职务为项目经理；根据恒嘉公司的工作需要，经双方协商同意，可以变更***的工作地点；恒嘉公司根据***的工作岗位需要，确定其执行综合工时制度。 （四）工资发放的情况：***每月工资为11000元。 恒嘉公司支付***2016年12月的工资4400元（至12月31日）。 （五）双方解除劳动合同的情况：2016年12月6日，恒嘉公司将***的工作岗位由新化快速路技术总工调整为工程部资料员，并要求***于2016年12月12日到新岗位报到。***明确不同意。 2017年1月18日，恒嘉公司作出《关于***旷工的处理情况通报》，内容：由于新化快速项目按业主要求在2016年12月底完成，根据项目人员的综合表现及实际工作需要，公司从大局出发，决定于2016年12月12日起将***同志调任公司工程部资料员岗位。但***从2016年12月12日起至今都没有到工程部报到，也没有按要求进行工作交接，更没有主动回复公司，其拒绝公司正常工作安排，影响公司正常工作秩序的做法，已严重违反了公司的有关规章制度要求，在员工中造成很不利的影响。在发出调岗通知前，公司人事行政部人员按规定多次与***进行谈话协商，但***一直都不予配合。***的行为已经违反了《公司管理制度》中《人事管理制度》第十章第八项“作旷工处理”的规定。现公司按照《人事管理制度》第十章第十项“月连续3天或年累计10**工者，视作自动解除劳动合同”的规定，给予处理”。 ***主张其在2017年1月20日回到公司本部才看到上述通报，其离职时间为2017年1月23日。 （六）关于加班时间：***主张在项目的工作时间为7：30至20：00左右，中间有2小时左右的吃饭和休息时间，每月休息1天至2天，休息时间不固定，需待项目现场无事时才能休息；***在公司的上班时间为8：30，下班时间为17：30至18：00之间，中间休息1.5小时，实行长短周工作制，即长周一周工作6天，短周一周工作5天。 恒嘉公司:鉴于建筑行业的特点，有时需赶工，亦受天气影响，故***在项目的上班时间比较灵活，也无具体的工作时间安排，一般每天工作时间不超过8小时，每月休息2天；***在公司的工作时间为8：30至18：00，中间有休息，每周工作5天，不存在长短周情形。 （七）***申请仲裁时间：2018年1月3日。 （八）***的仲裁请求：1.恒嘉公司支付违法解除劳动关系赔偿金33000元（11000元×1.5个月×2倍）；2.恒嘉公司支付2016年12月1日至2017年1月31日的工资22000元(11000元×2个月)；3.恒嘉公司支付2016年8月10日至2017年1月31日的加班费359087元，包括延长工作时间加班费167062元、休息日加班费192025元；4.恒嘉公司支付2017年1月23日至2017年2月5日期间（即为2016年度的）未休带薪年休假工资9288.89元(11000元÷22.5天×19天)。 （九）仲裁结果：1.恒嘉公司支付***违法解除劳动关系赔偿金33000元；2.恒嘉公司支付***2016年12月1日至2017年1月17日的工资17068.97元；3.驳回***的其他仲裁请求。 （十）***的诉讼请求：1.恒嘉公司支付违法解除劳动关系赔偿金33000元；2.恒嘉公司支付2016年12月1日至2017年1月23日的工资；3.恒嘉公司支付2016年8月10日至2017年1月31日的加班费342917.5元，包括延长工作时间加班费167062.5元、休息日加班费175855元；4.恒嘉公司支付未休假工资6575元。在庭审中，***补充：休息日加班费的计算减少5531.54元。 （十一）恒嘉公司的诉讼请求：1.恒嘉公司不予支付违法解除劳动关系赔偿金33000元；2.恒嘉公司不予支付工资17068.97元。 一审法院认为：***和恒嘉公司的劳动关系依法成立，作为劳动者的***的权利应依法保护。《最高人民法院》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，双方因劳动关系的解除、劳动报酬的发放等问题发生了争议，恒嘉公司应承担举证责任，如恒嘉公司未能举证，应承担不利后果。结合***的主张，一审法院认定如下： 关于违法解除劳动关系赔偿金问题。本案系因恒嘉公司的调岗行为引发的争议。首先，法律承认和保护企业的用工自主权，即允许企业根据生产经营的需要对员工调岗；其次，与此同时亦应防止该权利的滥用，造成劳动者的合法权益实际损害；因此本案审查的重点是恒嘉公司的调岗行为是否具有充分合理性。经审查，一审法院认为恒嘉公司的调岗行为充分合理性不足，现评析如下：第一，***之前的工作岗位是新化快速路技术总工，而恒嘉公司将其调整为工程部资料员，此两岗位差异明显，且与劳动合同约定的工作岗位不一致；第二，恒嘉公司在调岗的决定中并未明确告知***调岗后的薪资待遇不存在降低情形；第三，恒嘉公司以***在工作中存在过错为由进行的调岗，恒嘉公司实际并未能提供充足的证据证明***存在过错，恒嘉公司的调岗行为存在明显的惩罚性；第四，恒嘉公司的调岗行为亦不符合平等自愿、协商一致的原则。综上，因恒嘉公司的调岗行为充分合理性不足，其调岗决定属于不合法。在此情形下，***未到新岗位上班，不构成旷工，恒嘉公司以旷工为由解除劳动合同亦属违法，依法应予支付赔偿金。关于双方劳动合同解除的最终时间，一审法院认为恒嘉公司以处理情况通报的形式在单位内部公布，并未向***实际送达解除劳动合同的通知书，故一审法院采信***主张其在2017年1月20日回到公司本部才看到上述通报，其离职时间为2017年1月23日。综上，***在恒嘉公司的工作年限为1年5个多月，其离职前月平均11000元，故赔偿金为11000元×1.5个月×2倍=33000元。 关于2016年12月1日至2017年1月23日的工资。恒嘉公司应支付***2016年12月1日至2017年1月23日的工资即11000元+11000元÷21.75天×16天=19091.95元。 关于加班工资。***作为管理人员应提供足够的证据证明其存在加班事实，但其未能提供，故该主张，一审法院不予支持。 关于2016年年休假工资。***申请仲裁的时间是2018年1月3日，该主张已超过一年的仲裁时效，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审判决如下：一、自判决发生法律效力之日起3日内，广州市恒嘉建设有限公司支付***违法解除劳动合同的赔偿金33000元；二、自判决发生法律效力之日起3日内，广州市恒嘉建设有限公司支付***2016年12月1日至2017年1月23日的工资19091.95元；三、驳回广州市恒嘉建设有限公司的诉讼请求；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费20元，均由广州市恒嘉建设有限公司负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据且对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为恒嘉公司对***的调岗行为是否具有合法性。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。本案中，恒嘉公司在未与***协商一致的情况下，单方对***进行调岗，属于单方变更劳动合同的行为。恒嘉公司主张***担任项目技术总工，未能胜任工作，故通过负责人会议作出对***调岗的决定，恒嘉公司的调岗行为具有明显的惩罚性，已经超出了合理的用工自主权范畴，损害了***的合法权益。而且恒嘉公司将***的岗位由新化快速路技术总工调整为工程部资料员，两个岗位存在明显差异，恒嘉公司仅告知***调岗后的工资待遇做相应调整，但是并未告知工资待遇不存在降低的情形。故此，恒嘉公司对***的调岗行为欠缺合法性，***未到新岗位上班并不构成旷工，恒嘉公司以***旷工违反规章制度为由解除劳动合同属违法解除。 《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条第二款规定：“以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定”。2017年1月18日，恒嘉公司作出《关于***旷工的处理情况通报》，并在内部进行公开，但并未实际送达***，故直至***回到公司本部看到该《关于***旷工的处理情况通报》时，恒嘉公司解除劳动关系的意思表示才生效，故此一审法院采信***主张的其离职时间为2017年1月23日，并无不当，本院予以维持。 综上所述，恒嘉公司所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 两案二审案件受理费20元，均由上诉人广州市恒嘉建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年八月二十八日 书记员*** ***