伽师县某某斯房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院 民事判决书 （2025）新31民终2003号 上诉人（原审原告）：伽师县***房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区伽师县。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1964年7月21日出生，汉族，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，新疆朱玉杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1954年11月23日出生，汉族，住山东省文登市。 被上诉人（原审被告）：某达工程咨询有限公司，住所地：山东省泰安市。 法定代表人：陈某，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，山东公允律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，女，1980年4月9日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。 上诉人伽师县***房地产开发有限公司（以下简称伽师***公司）与被上诉人***、***、某达工程咨询有限公司（以下简称某达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区英吉沙县人民法院（2024）新3123民初1283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年7月4日立案后，依法组成合议庭，以庭询的方式进行了书面审理。伽师***公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***、某达公司的委托诉讼代理人***到庭参加庭询。***未到庭，向本院提交书面答辩意见。本案现已审理终结。 伽师***公司上诉请求：1.依法撤销新疆维吾尔自治区英吉沙县人民法院(2024)新3123民初1283号民事判决书第三项，依法改判被上诉人***承担质量维修责任（维修费以评估鉴定为准）。2.依法改判被上诉人某达公司、***与***共同承担质量维修责任。3.本案一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以案涉工程已经于2015年12月交付使用，根据《最高人民法院》第十四条规定：“假设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量问题不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”；又以(2023)新31民再11号民事判决书“涉案工程于2025年交付使用。虽然***系没有资质的自然人，但其建设的涉案工程系合格工程，申请人***公司已经享受了建设工程成果”，且原告在庭审过程中，也未提交证据证实涉案工程存在主体质量不合格的证据证实其主张为由，驳回了上诉人要求被上诉人***承担质量维修责任的诉求，属判决错误。 首先，上诉人已在法庭上提交过照片证明楼面厚度不够、柱子表面检测混凝土强度达不到设计标准等部分主体质量问题，以上缺陷均需要返修加固。且同时提交了对该质量问题委托第三方鉴定的《申请书》，但法院并没有委托鉴定，直接以上述理由驳回了我们的诉讼请求。判决书中引用的法律条文为：《最高人民法院》第十四条规定“假设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量问题不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，但只参照了“假设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量问题不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；”，而忽视了“但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”这一条。“楼面厚度不够、柱子表面检测混凝土强度达不到设计标准”恰恰是主体结构质量问题，上诉人提出鉴定申请，一审法院应予以支持。但一审法院并未同意，致使案件事实认定不清，导致一审法院判决错误。 二、一审法院以监理合同及委托书上加盖的公章非被上诉人某达公司已经销毁的公章为由，认定被上诉人某达公司、被上诉人***与本案无关，属片面使用证据错误。 一审期间，被上诉人某达公司提出我方提供的证据中加盖的该公司印章是伪造的，该公司在2014年已更换公章，并在在泰安市泰山区公安局对印模进行备案。请求法院对私刻公章的线索移交给公安机关处理。同时，被上诉人***也提出对泰安市正信建设工程项目管理有限公司（现改名为：某达工程咨询有限公司）及泰安市正信建设工程项目管理有限公司喀什分公司，该分公司负责人***的私人方章进行鉴定，并将相关线索移交英吉沙县公安局。经法院委托“新疆某司法鉴定中心”出具的【2024】文检鉴字第204号司法鉴定意见书确认：《施工监理委托书》落款处“泰安市正信建设工程项目管理有限公司”印文不是同一枚印章盖印。就以我公司法定代表人***涉嫌伪造公章为名移交给了英吉沙县公安局立案侦查。 英吉沙县公安局接案后，将上诉人提供的证据上的公章印文与两被告与案外人“伽师县铜辉矿业有限责任公司”签订的施工监理委托合同上加盖的公章印文进行了鉴定，结果为两个印文属同一枚公章盖印。证实了该公章非我公司伪造，而是在被上诉人某达公司或被上诉人***手中，并且他们在其他地方也使用过。这也就证明了两被上诉人与上诉人签订的施工监理委托合同真实有效。依据《中华人民共和国建筑法》第三十五条：“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。”之规定，一审法院只参考了“监理合同及委托书上加盖的公章非被上诉人某达公司已经销毁的公章”，并没有考虑“我方提供的证据上的公章在被上诉人某达公司或被上诉人***手中，并且他们在其他地方也使用过。”这一证据。就判决被上诉人某达公司或被上诉人***与本案无关，属片面使用证据错误。 三、一审法院对待私刻公章问题处理有失公允。一审法院在委托“新疆某司法鉴定中心”出具的【2024】文检鉴字第204号司法鉴定意见书确认《施工监理委托书》落款处“泰安市正信建设工程项目管理有限公司”印文不是同一枚印章盖印后。就以我公司法定代表人***涉嫌伪造公章为名移交给了英吉沙县公安局立案侦查。在英吉沙县公安局立案侦查期间，出具了我方提供的证据上的公章印文与两被告与案外人“伽师县铜辉矿业有限责任公司”签订的施工监理委托合同上加盖的公章印文为两个印文属同一枚公章盖印，证实了该公章非我公司伪造，而是在被上诉人某达公司或被上诉人***手中，并且他们在其他地方也使用过。之后，上诉人也曾书面给一审法院提交过将私刻公章一事移交给公安机关处理的《申请书》，但一审法院却没有再次将私刻公章的一事移交给公安机关处理，有失公允。 综上，一审法院认定事实不清，以致片段采用证据，致使判决错误，请求二审法院依法查明事实，并依法予以改判。 ***辩称，被答辩人称他们提出质量鉴定申请，法院并未同意陈述与事实不符，被答辩人在英吉沙县人民法院庭审当中提出来了质量鉴定申请，同时一审的第二第三被告也提出了公章真伪的鉴定英吉沙县人民法院当庭同意了双方的鉴定申请，2024年12月6日英吉沙县人民法院立案庭确定摇号日期为2024年12月9日星期一，并通知了双方，摇号结束后双方都没有异议，在鉴定过程中被答辩方不配合鉴定公司，没有向鉴定公司提交相应的材料，经鉴定公司及立案庭的多次催促无果后，鉴定公司于2025年1月2日向英吉沙县人民法院出具了退案函，也明确了退案的原因是申请方（被答辩人）不配合，无法对涉案及检测鉴定进行报价，所以才做了退案处理，所以不存在法院不同意被答辩人的鉴定申请。在鉴定程序没有违规，鉴定公司资质证书齐全，被答辩人没有新证据的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》被答辩人在一审当中默认了放弃鉴定权利，现在又以法院没有同意鉴定申请为由进行上诉，与事实严重不符被答辩人应承担举证不利的后果，英吉沙县人民法院判决与事实相符，请求喀什地区中级人民法院驳回被答辩人的所有诉求，维持原判。 某达公司辩称，1、上诉人没有证据证明被上诉人荣达公司对案涉工程实施过监理，上诉人也从没有支付过被上诉人荣达公司监理费，一审法院委托新疆某司法鉴定中心出具的某司鉴【2024】文检鉴字第204号司法鉴定意见书也确认《施工监理委托书》落款的印章不是被上诉人荣达公司的印章，所以被上诉人荣达公司不可能对案涉工程实施过监理，上诉人要求被上诉人荣达公司承担责任没有任何事实依据，一审法院判决正确。2.在2023新31民再11号民事案件中已经查明涉案工程于2015年12月交付上诉人使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，上诉人已经使用案涉工程，在间隔将近十年之后再提起诉讼主张不符合上述规定，被上诉人荣达公司不是案涉工程的施工承包单位，也没有对案涉工程实施过监理，更谈不上与承包单位串通，上诉人要求被上诉人荣达公司承担连带责任既没有事实依据，也没有法律依据。综上所述，被上诉人荣达公司认为一审法院判决正确，请求贵院依法驳回其上诉请求。 ***辩称，1.我没有收到上诉人的任何监理费。2.此工程监理合同并没有在英吉沙住建局备案，抛开合同真伪来说我方并没有实际履行过此合同，而且在一审中我们也提出了合同中上诉人公司的英吉沙分公司的公章2012年7月9日至2017年8月14日所使用的公章并不是同一个公章，所以我认为对方提供的监理合同是虚假合同。所以一审判决与事实相符，请求法院驳回上诉人所有的诉讼请求。 伽师***公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告向原告开具已付工程款发票，如不能开具发票，判令被告向原告退还按照税法规定计算的税金及因未按税法规定时间开具发票带来的滞纳金、罚金等一切经济损失预估100,000元（具体数字以税务局实际计算数字为准）；2.请求法院判令被告承担质量维修责任（维修费预估1,400,000元，以评估机构的评估报告为准）；3.判令被告承担本案诉讼费、保全费、评估费。事实与理由：由被告***负责具体施工的英吉沙县新城商业街1、2、3、4号楼工程项目，被告完成的项目出现了楼面厚度不够、柱子表面检测混凝土强度达不到设计标准等部分主体质量问题，以上缺陷均需要返修加固。因被告已完工程存在缺陷并拒绝维修，因此原告有权要求被告承担质量缺陷的维修责任并进行加固或支付维修费用。被告的行为已经严重侵害原告的合法权益，现依法向法院提起诉讼，望法院依法判如所请。 一审法院经审理查明：2013年5月，***与***英吉沙县分公司签订《建设工程项目劳务承包合同》，合同约定***英吉沙县分公司将自己开发的英吉沙新城商业街1号、2号、3号、4号楼工程劳务承包给***施工。合同签订后，因***英吉沙县分公司的开发计划调整，***只施工建设了英吉沙县商业街1号楼的部分工程。（2020）新3123民初186号案件审理中，根据***的申请，按照***与***英吉沙县分公司双方确定的施工范围，进行了工程造价鉴定，经鉴定，双方无争议部分的工程造价为9,904,221.27元。（2021）新31民终785号判决伽师县***房地产开发有限公司向***支付工程款1,704,221.27元。2023年4月12日的(2023)新31民再11号民事判决书确认：“涉案工程于2015年12月交付使用。虽然***系没有资质的自然人，但其建设的案涉工程系合格工程，申请人***公司已享受了建设工程成果。”(2023)新31民再11号并维持（2021）新31民终785号判决。 2024年12月26日，英吉沙县税务局向***发出责令限期改正通知，责令2025年1月16日内代开发票。 2014年7月1日，某达公司刻制了新公章，原公章当场销毁，销毁的印章在泰山区公安局进行了备案登记。 经某达公司申请对原告提供的证据中的施工监理委托书中加盖的“泰安正信建设工程项目管理有限公司”印章进行鉴定，经法院委托新疆某司法鉴定中心出具的某司鉴【2024】文检鉴字第204号司法鉴定意见书确认：《施工监理委托书》落款处“泰安正信建设工程项目管理有限公司”印文与日期为二〇一四年七月一日的《泰山区公安局印章备案及销毁证明》原印章印模处“泰安正信建设工程项目管理有限公司”印文不是同一枚印章盖印。 另查明，原告伽师***公司申请保全支出保全费5000元。 一审法院认为，关于本案法律适用问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案中原告伽师***公司所主张的事实发生在民法典施行前，因此本案不适用民法典，应适用原《中华人民共和国合同法》及其相关司法解释的规定处理。 关于原告的第一项诉讼请求，请求法院判令被告向原告开具已付工程款发票，如不能开具发票，判令被告向原告退还按照税法规定计算的税金及因未按税法规定时间开具发票带来的滞纳金、罚金等一切经济损失预估100,000元（具体数字以税务局实际计算数字为准）。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款规定，“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件”。据此，交付建筑工程实体与交付建筑工程有关技术档案和资料是法定义务，结合(2023)新31民再11号民事判决书认定：“涉案工程于2015年12月交付使用。虽然***系没有资质的自然人，但其建设的案涉工程系合格工程，申请人***公司已享受了建设工程成果。”可以认定***已完成提交工程施工的义务。收取工程款开具工程款发票是施工方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求施工方收到工程款后开具相应数额的工程款发票也是付款方的权利，因此，伽师***公司要求***开具已付工程款发票的请求应予支持。至于原告诉请如被告不能按照要求开具发票，则要求被告应当按照税法规定计算的税金及因未按税法规定时间开具发票带来的滞纳金、罚金等一切经济损失预估100,000元（具体数字以税务局实际计算数字为准）。一审法院认为，税收是税务机关的行政行为，不在法院的受理范围内，因此原告的该项诉请由法院处理没有法律依据，应当由开具发票的税务机关计算税金及罚金等。因此对原告的该项诉讼请求，一审法院不予处理。 关于原告诉请法院判令被告承担质量维修责任（维修费预估1,400,000元，以评估机构的评估报告为准）；根据查明的事实，涉案工程已经于2015年12月交付使用，现原告申请对楼梯间楼梯厚度尺寸不符合设计要求以及楼梯间承重墙外表蜂窝麻面是否存在质量问题进行评估鉴定。一审法院认为根据《最高人民法院》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”经审理查明，2023年4月12日的(2023)新31民再11号民事判决书确认：“涉案工程于2015年12月交付使用。虽然***系没有资质的自然人，但其建设的案涉工程系合格工程，申请人***公司已享受了建设工程成果。”且原告在庭审过程中，也未提交证据证实涉案工程存在主体质量不合格的证据证实其主张。因此一审法院对原告申请评估鉴定的请求不予准许，故其诉讼请求亦没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 原告诉请被告某达公司、***对第二项诉讼请求承担连带责任，因原告诉请被告承担质量维修责任（维修费预估1,400,000元，以评估机构的评估报告为准）的请求，没有事实和法律依据，一审法院没有予以支持。且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因原告对此诉请提供的证据不足以证明其主张，故伽师***公司理应承担举证不能的法律后果。而该项附属于第二项诉讼请求的请求，也不具有事实和法律依据，因此原告诉请被告某达公司、***承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于原告诉请被告承担本案保全费的诉讼请求。关于原告伽师***公司请求***承担保全费5000元的诉讼请求，因保全系伽师***公司向***催要发票所支出的合理费用，因此伽师***公司该项诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于原告主张的因本案诉讼申请诉讼保全支付保全保险费的诉讼请求，原告在诉讼中并未向法庭提交证据证明该诉讼请求，且该费用系其基于诉讼风险的不确定性为自己购买财产保全责任保险而支付的保险费用，不属于本案诉讼所必然产生的费用，因此对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院》第十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告***在本判决生效后十日内给原告伽师县***房地产开发有限公司开具9,904,221.27元的工程款发票；二、被告***在本判决生效后十日内给原告伽师县***房地产开发有限公司支付保全费5000元；三、驳回原告伽师县***房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,300.00元，由伽师县***房地产开发有限公司负担。 二审期间，***向本院提交以下新证据： 证据一、微信群聊天截图一份，证实：2024年12月6日由一审法院立案庭建立了鉴定摇号的群，里面有上诉人法人***，被上诉人荣达公司，***，***的一审代理律师***，在群里明确了摇号的时间及方式，四方都认可了摇号的方式及时间。还有一份是***多次向一审法院立案庭咨询伽师县***公司质量鉴定的进程以及鉴定公司与一审法院立案庭沟通鉴定进程的微信记录。经质证，伽师***公司三性认可，我方认为不符合公平，我作为代理人一审法院应该把我拉进群里，我方认可法人收到了这个通知，但是一审法院没有把我方代理人拉进群里是不合理。某达公司称对该证据没有异议。本院对该证据予以确认。 本院二审审理查明的事实与一审法院查明事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方的上诉请求及答辩意见，结合本案其他事实，本案的争议焦点为：1.上诉人要求***承担案涉项目质量维修责任有无事实及法律依据？2、某达公司、***是否应当承担共同维修责任？ 关于该争议焦点一，首先，***公司在一审期间向法院申请对案涉工程质量（即英吉沙县新城商业步行街1号商业楼楼面厚度不够、柱子表面混凝土强度达不到设计标准）申请鉴定，一审法院于2024年12月4日通过审批准予鉴定，并委托新疆某司法鉴定中心进行鉴定，但***公司却未能在约定时间内提供案涉工程检测范围及检测项目，致使新疆某司法鉴定中无法对此案涉及检测鉴定进行报价，于2025年1月2日出具《退案函》。因***公司自身原因导致案涉工程未能完成鉴定，且***公司也未能提供案涉工程质量不合格需要维修加固的相关证据，那么就无法确定案涉工程确有质量问题；其次，一审查明的事实，涉案工程已经于2015年12月交付使用，根据《最高人民法院》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”一审法院据此认定***公司主张案涉工程主体存在质量问题并要求实际施工人***承担维修加固责任无事实和法律依据，该认定并无不当，本院予以确认。最后，2023年4月12日的(2023)新31民再11号民事判决书已确认：“涉案工程于2015年12月交付使用。虽然***系没有资质的自然人，但其建设的案涉工程系合格工程，申请人***公司已享受了建设工程成果。”综上，***公司要求***承担案涉项目质量维修责任无事实及法律依据，对该上诉主张应予驳回。 关于该争议焦点二，某达公司、***是否应当承担共同维修责任。首先，从一审、二审庭审情况及查明的事实，***公司仅提供了一份《施工监理委托书》加以证明某达公司、***系案涉工程的监理，但某司鉴【2024】文检鉴字第204号司法鉴定意见书确认该委托书中的落款印章不是某达公司的印章，该合同效力存疑。其次，***公司并未提供给某达公司、***支付过监理费用的证据，雇佣监理而不支付对价与行业惯例及大众认知不符，该委托书是否实际履行存疑。再次，该诉求属于要求实际施工人***承担质量维修责任的附属请求，在主体工程是否存在质量问题尚未确认的情况下，要求某达公司、***承担共同维修责任没有事实及法律依据。最后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***公司要求某达公司、***承担共同维修责任，并未提供证据加以证明，需承担举证不能的不利后果，一审法院不予支持***公司的该诉请认定并无不当，本院予以确认。 综上所述，伽师县***房地产开发有限公司的上诉请求无事实及法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院》第十四条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17,400元，伽师县***房地产开发有限公司已预交，由伽师县***房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年七月三十日 法官助理*** 书记员***力