某某与某某、高唐县时风中学建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院 民事判决书 （2024）鲁15民终4396号 上诉人（原审被告）：***，男，1974年3月26日出生，汉族，住山东省济南市槐荫区经十路25166号11号楼4单元301室。 委托诉讼代理人：***，高唐福民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：***，男，1979年12月2日出生，汉族，住山东省德州市德城区新华办事处堤岭村1201号。 委托诉讼代理人：***，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高唐县时风中学，住所地：山东省高唐县汇鑫办事处汇鑫北路北首。 法定代表人：***，校长。 委托诉讼代理人：***，高唐华光法律服务所法律工作者。 原审第三人：泰安市正信建设工程项目管理有限公司，住所地：山东省聊城市高新技术产业开发区华建壹街区办公楼8栋3层0305室。 法定代表人：***，总经理。 上诉人***因与被上诉人***、高唐县时风中学（以下简称时风中学），原审第三人泰安市正信建设工程项目管理有限公司（以下简称正信公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2024）鲁1526民初1572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年11月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人***对上诉人***的诉讼请求，或将该案发回重审。2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，具体如下：一审法院在对原任时风中学法定代表人***调查时，***称“涉案工程中标方为奥华公司，奥华公司负责人找到***称安排***施工，后来发现施工人系***。”***的陈述是否有瑕疵暂不考虑，一审法院在没有对奥华公司、***、***做任何调查的情况下就认可***的说法(奥华公司负责人找到***称安排***施工)，这与事实及法律相悖，还有涉案工程施工人***向时风中学申请资金时，***告知其待施工完毕后按招标公司进行付款，被上诉人***又进行施工(一审判决书4页倒数4行)。这一事实足以说明高唐县时风中学对***的施工、对接是认可的，对工程款拨付也作出临时承诺，上述事实足以说明被上诉人时风中学才是真正的支付工程款的主体，时风中学应向被上诉人***支付涉案工程款，与上诉人***无关。二、***与***签订的建设工程施工专业分包合同应属无效合同。上诉人***与被上诉人***的确签订了施工专业分包合同，但时风中学原法定代表人***说奥华公司说安排***施工，期间没有任何的授权、委托，从哪个地方能说明***系奥华公司的委托人。一审判决书第5页第8行中，一审法院已认可了***与***签订的合同系无效合同，既然合同无效，再让***按合同承担责任于法、于理均不应该。三、一审法院漏审了***的诉讼请求。被上诉人一审民事诉状中请求依法判令解除《建筑工程施工专业分包合同》。该合同也就是***与***签订的涉案合同。一审判决书中第2页正数第11行一审法院也进行了记载，但从整个的庭审及判决书中对被上诉人的第一项诉求根本没有调查、审理，故一审判决系错误判决。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，漏审了被上诉人的诉求，整个案件无论从实际、事实以及法律的角度，上诉人***均不应承担责任。请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 被上诉人***辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，被上诉人时风中学作为发包人也应向被上诉人***承担责任。 被上诉人时风中学辩称，一、一审法院认定的合同主体错误。涉案《建筑工程施工专业分包合同》与变更增项单是***与***签订的，双方并签字捺印，未有时风中学的印章及负责人签字，合同主体应是***与***。一审原告提交的施工照片看不出施工地点是时风中学，而且照片形成的时间与涉案合同时间不一致，之间隔了数年，显然不是同一工程。2023年8月25日高唐县人民政府对县各部门任命通知中公示免去***时风中学校长职务。涉案工程事宜学校未有任何人与新任领导对接，因此说明涉案工程与答辩人无关。一审法院判决答辩人对涉案工程在***欠付的1263818.3元范围内对***承担责任是认定主体错误。二、一审法院认定的《工程造价鉴定意见书》违反工程造价鉴定规程，该鉴定意见不具有法律效力。一审中原告委托法院做涉案工程量鉴定，若答辩人不配合，就按妨碍司法工作给予法律制裁，答辩人迫于无奈，让***与与聊城鼎志工程造价咨询有限公司的工作人员进入学校操场，按照***的指定进行测量。聊城鼎志工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》依据的是经一审庭审中质证的***与***签订的涉案《工程施工分包合同》、变更增项单；***单方提交的上述不被***、时风中学、正信公司认可的证据作为鉴定依据，不具有真实性、合法性、关联性。工程造价鉴定规程应是双方当事人对证据事实上的确认，并有签章、签字才能作为鉴定依据，只有整个鉴定项目事实清楚、依据有力、证据充足时鉴定机构才能出具可确定的造价鉴定结论意见。可见，鉴定结论明显依据不足，该鉴定意见根本不具有证明力或参考性，一审法院采信鉴定意见书出具的数额是错误的。三、一审法院庭审中质证程序不合法。法院调查的时风中学前任校长***笔录证据未经一审原告、被告、第三人质证，在各方当事人不知情的情况下，采信了***的陈述，直接认定时风中学是涉案合同的发包方，未采纳***所述鉴定报告载明的工程量中的铅球区起跳板及塑胶跑道打磨未施工，应在鉴定数额里减除上述工程量。完全采信一审原告所述和鉴定的数额。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条的规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款也明确规定：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。因此，一审法庭审理过程中，法官调查的证据未让各方当事人进行质证，就违反了这一法定程序。前任闫校长即便认可学校操场曾建设过，但项目未经招标，学校没有项目预算经费，一审法院认定闫校长的行为为职务行为，让时风中学承担责任，一审法院违反事实和《中华人民共和国招标投标法》第四十九条规定。综上所述，一审法院认定事实不清，判决显失公平、公正，适用法律错误，答辩人不是诉讼适格主体，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 原审第三人正信公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除建筑工程施工专业分包合同；2、判令***向原告支付工程款1698081.78元及利息（待司法鉴定后另行变更）；3、判令***向原告支付违约金（自2021年7月20日起至实际清偿之日止，每延期一天，支付违约金2.2万元）；4、判令时风中学对原告在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；5、本案诉讼费、保全费、鉴定费、诉责保险费全部由被告承担。 一审法院认定事实如下：2021年7月，***与***签订建筑工程施工专业分包合同，约定将高唐县时风中学室外混合型塑胶跑道、足球场人造草坪及篮球场硅PU工程分包给***，约定合同价款为220万元，价格形式为固定总价包干调增不调减。合同工期为2021年7月20日至8月28日。工程款支付方式为签订合同后付总工程款的20%，材料全部进场后支付至总工程款的60%，施工完毕经验收合格后支付至总工程款的95%，总工程款的5%为工程质保金，工程竣工验收满一年后七日内付清。合同还约定了质量标准、违约责任、工期要求、质量事故责任、安全事故责任等事项。合同尾部，***作为承包人签字并捺印，***作为分包人签字并捺印。合同签订后，***组织人员进行了施工。后因***未依约支付工程款，***完成部分工程的施工后停止施工。***和***曾共同在变更增项单上签字捺印，该变更增项单包括清理下水道、更换井篦子、铅球区起跳板、塑胶跑道打磨、花池拆除、移除法桐、垃圾清运等。2023年12月7日，原告***与正信公司工作人员***、***等共同对已完成工程量进行测量后，***与***在图纸上签字确认，***和时风中学工作人员未签字。2024年1月29日，***诉至本院，案经诉前调解无效后转入审理程序。诉讼过程中，依***申请，本院委托聊城鼎志工程造价咨询有限公司对涉案合同内已施工部分和变更增项进行鉴定，聊城鼎志工程造价咨询有限公司于2024年8月22日出具审核鉴定报告，涉案工程造价合计1263818.3元，***支出鉴定费25350元。 2024年9月24日，经本院向案涉工程施工时时风中学法定代表人***调查，其所述已施工工程与审核鉴定报告载明的内容基本相符，并称铅球区起跳板及塑胶跑道打磨未施工（属变更增项工程）。涉案工程曾进行招标，中标方为奥华公司，奥华公司负责人找到***称安排***施工，后来***发现实际施工人系***。***曾向时风中学申请资金，***告知其待施工完成后按招标合同进行付款，***又进行了施工。后***要求支付工程款，***让其与奥华公司联系。经***联系招标公司，招标公司称中标公司未支付招标费，标书已作废。 另，***于2024年7月31日发表质证意见称***在时风中学案涉工程操场拓宽时安排其进行施工。***称正信公司是涉案工程的监理公司，但从未接到过时风中学的书面入场通知。 一审法院认为，***与***之间的合同因标书作废等原因而无效，涉案工程未施工完成但已投入使用，***与***也在部分工程结算书上签字确认，***应支付相应工程款。***虽称***曾安排其进行施工，但未提供证据证实，本院不予采信。时风中学作为发包方，依法应在欠付建设工程价款范围内对***承担责任。 关于欠付工程款数额，审核鉴定报告载明涉案工程造价合计1263818.3元，以上款项均未支付，故***欠付工程款数额为1263818.3元。时风中学时任法定代表人***虽称鉴定报告载明的工程中铅球区起跳板及塑胶跑道打磨未施工，但上述工程属于变更增项，对此***与***均已签字确认，故对***的上述陈述，本院不予采信。 关于利息计算，***虽主张利息但未明确利息支付起止点和计算标准，因案涉工程虽已交付使用但无交付的准确日期，工程价款也未结算，故应以***起诉之日即2024年1月29日起算，按同期贷款市场报价利率计算。 ***主张的违约金无事实和法律依据，本院不予支持。 ***支出鉴定费25350元，系为查明案件事实所必需支出的费用，该费用应由败诉方即***承担。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、***于判决生效十日内支付***工程款1263818.3元及利息（以1263818.3元为基数，自2024年1月29日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、***于判决生效十日内支付***鉴定费25350元；三、高唐县时风中学在欠付的1263818.3元范围内对***承担责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10041元，由***负担1833元，***负担8208元。 本院二审期间,当事人均未提交新证据。 本院查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为,本案被上诉人高唐县时风中学是涉案工程的建设方和发包人，与被上诉人***之间没有直接的合同关系。***系与上诉人***之间签订的分包合同，***与***之间存在直接的合同关系。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”涉案工程已经交付使用，应当视为验收合格。合同无效，不影响***与***之间存在分包的法律关系，***应当依据上述规定支付折价补偿款。一审法院委托聊城鼎志工程造价咨询有限公司对案涉工程进行了鉴定，鉴定机构、鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，一审法院参照该鉴定意见认定***欠付的工程款数额并无不当。 ***与***签订了《建设工程施工专业分包合同》，该合同因当事人不具备建筑企业资质等原因而无效，无效合同自始没有法律效力，无需再进行解除，因此一审法院未认定双方解除该合同并无不当。 另外，上诉人***在二审庭审过程中称本案的管辖权应该在***所在地法院的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”一审诉讼中，***未提出管辖权异议，直至二审诉讼过程中才提出，本院不予审查。并且本案系建设工程施工合同纠纷，应由不动产所在地法院管辖，案涉《建设工程施工专业分包合同》中约定的“由原告所在地人民法院提起诉讼”因违反专属管辖的规定而无效，一审法院审理本案并无不当。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16174元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年二月二十八日 法官助理*** 书记员***