某某与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民事判决书 （2022）甘01民终4002号 上诉人（原审被告）：***，男，1972年9月15日出生，汉族，住内蒙古鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：***，甘肃豪仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃豪仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1980年1月25日出生，汉族，住江苏省泰州市高港区。 委托诉讼代理人：***,女，1985年2月25日出生，汉族，甘肃小山至善老年公寓法务。 原审被告：***，男，1969年3月25日出生，汉族，住兰州市安宁区。 委托诉讼代理人：***，甘肃西润律师事务所律师。 原审被告：福建高能建设工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区柳河路36号3#楼301。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司副总经理兼法务总监。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告***、福建高能建设工程有限公司（以下简称高能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（以下简称一审法院）（2020）甘0105民初1088号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2022年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人***对上诉人的起诉或者发回原审法院重新审理：2.本案一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定案件事实错误，法律关系认定明显错误，被上诉人***并非上诉人***的代理人，且上诉人***与被上诉人***之间无任何法律关系，***依据与***签署的协议及结算材料要求上诉人承担欠款责任的诉求，既无事实依据，也无法律依据，依法应当予以驳回对上诉人的起诉。(一)一审法院未查明案件基本事实，在无实质证据证实情况下，以推定的方式认定上诉人与***双方属于代理与被代理关系，属于明显的事实认定错误。1.2021年3月，福建高能公司承包神延公司西湾露天煤矿土石方剥离工程(二标段)，后高能公司在承包合同履行过程中，即2016年11月26日，与上诉人签署了《外雇设备装运协议》，协议约定由上诉人负责西湾露天煤矿土石剥离工程(二标段)施工，合同有效期自2016年11月26日至2016年12月l9日，并约定超过期限的，可按照合同《附表一》进行工程结算，工程量按双方实测岩石石方量计算，并约定了合同履行的期限、设备要求、结算单价及结算方式等权利义务。合同履行过程中，上诉人***因施工车辆不够，***便告知上诉人自己有施工车队，故上诉人便雇佣***车队进场负责部分上诉人承包工程的土方装运，并约定***不得擅自与第三方签署任何协议或合同，相关工程款由高能公司西湾项目部按照工程量进度结算后，由上诉人扣除10％的管理费后支付给***。***自2017年1月12日入场进行施工工作，期间***因单方原因，其施工车队于2017年3月1日后便擅自停工。经过上诉人与高能公司西湾项目部几次结算，制作了***车队土方装运一体结算表。按照施工车辆结算显示，***施工车队施工的起止日期为2017年1月12日一2017年3月1日，实付工程款共计85387．2元。结算后，上诉人在扣除管理费后将该工程款通过现金方式分次给了***，最后一笔由***一次性向其支付欠付劳务费4万元后，双方已经就劳务费结算完毕。但***车队退场后，***擅自以***的名义与被上诉人***签署所谓的《施工队内部管理协议》，并出具《西湾露天煤矿拉运土石方工程量确认书》，***对此完全不知情，也从未授权***与第三方签署协议，更没有授权其与第三方工程量的确认结算。一审法院草率的认定***系***的代理人，将***个人行为归因于***委托，显属事实认定错误，依法应当予以纠正。(二)一审法院认定法律关系错误。上诉人***与***车队之间属于雇佣法律关系，而上诉人与***无任何法律关系，***起诉上诉人无任何法律依据，且***已经就***车队的工程款已经全额付清，与其并不存在债务关系。根据合同相对性原理，不管是***与***签署的《施工队内部管理协议》，还是后来出具的《西湾露天煤矿拉运土石方工程量确认书》，均是***与***之间私自签订的工程施工协议及工程量的结算，与上诉人***无关。在没有有效证据证明***与***签署协议及确认工程量是经***授权的情况下，就将上诉人认定为合同的一方，要求承担责任，法律关系完全混乱，本案上诉人与被上诉人***之间无任何合同及其他法律关系。依据上诉人***与高能公司签署《外雇设备转运协议》中第九条第三款约定，***不得以任何形式向第三方转包工程，所以***与***之间签署的协议，***自始至终不知情，***也明确告知***不得与第三方签署协议，这也与高能公司和上诉人的合同约定吻合。所以，***擅自与***签署协议时没有经过***授权的，其二人签署的协议不对***发生法律效力。这一点也从被上诉人***的起诉状中可知看出，***也承认***并不知情此事，不承认***属于***的代理人身份。所以，一审法院认定***属于***代理人无事实依据，双方法律关系认定错误。二、一审法院在证据采信上避重就轻，将被上诉人提供的多份单方制作证据以推理的方式认定，举证责任混乱，以致于上诉人承担更多举证不能的责任。(一)一审法院对于被上诉人***提供的用于证明与***之间代理关系的相关证据，在没有***本人签字及其他有效证据的情况下，推测并采信该证据明显错误。对于一审法院据以认定***系***代理人事实的证据，系高能公司出具的委托书，内容为：“高能公司委托***施工队队长***，负责全权调遣机械设备，进西湾露天煤矿进厂施工，2017年2月6日至2017年2月l2日进场，请尽快落实为宜”。上诉人认为，第一，从委托书内容可知，高能公司给***授权的期限为2017年2月6日至2017年2月l2日，仅仅6天时间，而***与***签署《施工队内部管理协议》的时间为2017年3月l3日，完全超出授权期限，该协议完全是***个人行为，与***无关。第二，该授权***的事项是调遣机械设备，并非与第三方私下签署承包协议，更是没有授权其与第三方进行工程结算，一审法院据此推定***与***签署协议及工程结算都是***授权系明显的事实认定错误。第三，关于被上诉人***提交的证据，即打印体和手写体委托书一份，对于该份证据，***对证据真实性无法确认，***合同相对方对委托事宜不知情，从侧面可以说明***并非***或者高能公司的委托人，而高能公司对于该证据也有异议，并不能证明***系高能公司的项目管理人员。本案上诉人因对该证据完全知情，提出不予认可的质证意见。但一审法院在认定证据过程中，以结合***涉案工地的行为，从而确定证据的真实性，确定***属于高能公司的项目管理员、系***的代理人。该认定证据的方法全靠主观臆断，且主动排除***在未经授权的情况下，与***签署合同的可能性。(二)一审法院对于***提供的《施工队内部管理协议》及***出具的《西湾露天煤矿拉运土石方工程量确认书》等证据的采信认定，完全是先入为主的判断。根据***与***之间签订的管理协议及工程量确认书，均是***与***之间的合同关系，协议及确认书既无高能公司的印章及负责人的签字，也无承包人***的签字确认，一审法院就因***对证据真实性无异议，就认为该份证据与本案涉案工程具有关联性，从而认定采信了证据，明显错误。第一，从***与***签署的协议及后续工程量确认书内容可知，并无任何签字属于上诉人***，协议及工程量确认书里关于***的字样，都是他人伪造、代签，并非***本人书写，***对两份协议自始至终不知情。第二，一审法院以***与***签署协议的工程量结算方式与上诉人与高能公司签署协议的工程结算方式一致为由，认为因两份合同内容高度一致，便推定上诉人***授权***与第三方签署协议并进行结算，未免太过牵强。第三，关于***向***出具的《西湾露天煤矿拉运土石方工程量确认书》，***除了完全不知情之外，***本人也在当庭陈述，该确认书系被***逼迫书写，确认书中的工程量并非***实际工程量，双方并未经实际结算。既然是被逼迫书写，更谈不上***的授权，更能证明该两份协议属于***与***擅自签署，与***无关。(三)一审法院举证责任混淆，被上诉人应当依法提交***系***代理人的相关证据，而不应要求上诉人承担***非其代理人的证据。第一，被上诉人***主张要求***承担还款责任，一审法院应当要求是其提出证据证明***与***之间属于代理关系，而不是将举证责任强加给上诉人。第二，上诉人从未辩称***与高能公司之间属于转包关系，而是一直辩称***与上诉人之间属于雇佣法律关系，自己与***之间不存在任何法律关系。本案高能公司与***之间并不存在转包关系，上诉人与高能公司之间签署了装运协议，而***仅仅是上诉人雇佣负责工程施工的一部分车队，并不是代理人身份。第三，关于工程款的支付，现实实际操作中，以现金支付工程款的方式并不少见，甚至成为惯例。一审法院认为上诉人并没有提供向***支付工程款的证据，但却忽略了上诉人向***支付4万元的事实，***后向***支付了该笔费用。还有***这边的工人出庭作证，陈述其工资都是***发放，如果***不向***付款，***又如何向其工人发放工资。三、一审法院确认***实际完成工程量的依据明显不足，其依据的是***、***单方出具的工程确认书，该依据仅是单方制作、出具，并不是正规结算依据。(一)一审法院以高能公司确认的***的工程量与***单方出具的确认书的工程量差不多为由，依靠主观臆断，认定本案***的工程量就是上诉人工程量，该做法明显错误。本案涉案工程的结算顺序是，首先由高能公司西湾项目部根据车队实际的施工量进行结算，结算后将工程款支付给***，再由***扣除相关管理费等费用后支付给***。从高能公司西湾项目部制作的***车队土方装运一体结算表可知，***雇佣***车队在2017年1月12日至2017年3月1日期间结算工程款共计85387．2元。该份证据是上诉人在施工队统计工程量时，都会按照车辆编排不同编号，根据证据可知，工程量中车辆编号正好是***所在车队的编号，所以该份结算是关于***施工的工程量结算表，而高能公司出具的上诉人***的工程量，是上诉人所有车队在这期间的工程量。(二)本案上诉人与高能公司工程结算方式与***与***签署协议的工程结算方式不同，后者结算费用更高，这也于常理不符。根据上诉人***与高能公司西湾项目部签署的《外雇设备装运协议》中关于工程量的计算方式作为工程量结算的标准可知，其工程量的计算和结算标准均是按照合同附表一的结算方式进行，即按照车辆为单位，结合运距和坡度的进行辅助结算的。而***与***签署的《施工队内部管理协议》中关于工程量的结算方式是按照立方米为单位结算的，计算方式、计量单位大相径庭，存在很多出入，后者的价格相对更高。所以，***不可能授权***签署一个毫无利润，甚至亏本的合同。根据实际情况，***为了盈利，不可能授权这样的协议签署，不管是《施工队内部管理协议》，还是《工程量结算书》均不能作为***起诉***的依据。(三)***已经就***完成的工程量完成了举证责任，证据显示是***车队的的施工量，而高能公司出具工程量结算是上诉人全部的工程量，二者不能混为一谈。关于上诉人提交关于***车队的施工量相关证据，即《外雇设备装运协议》、陕西公司西湾(二标段)项目2月份***车队土方装运一体结算表，因被上诉人***、***、高能公司均对该证据无异议，所以一审法院予以采信。但一审法院却刻意将其与高能公司出具的***施工队工程量混淆，二者是包含与被包含的关系，***车队只是***车队的一部分施工车队，其完成的工程量并不等于***完成的工程量。一审法院以高能公司与***结算费用332533．81元为例，确认了双方有争议的《西湾露天煤矿拉运土石方工程量确认书》的真实性。上诉人认为，1.不仅***陈述该确认书并非真实结算而来，属于逼迫书写，更别谈授权签署，而且无***及高能公司确认签字；2.实际上，***车队仅是***施工队的一部分，***车队有众多车队，高能公司与***结算费用332533．81元属于***所有车队施工期间的工程费，并非***车队的施工劳务费。一审法院据此认定高能公司与***结算的土石方工程款是按照***完成的工程量结算的，属于事实认定的大错特错，依法应当予以纠正。四、本案诉讼时效已经超过法定期限，被上诉人的诉讼请求依法不应得到支持。本案因被上诉人***起诉被上诉人***工程劳务合同纠纷，所以确认被上诉人***与***签署合同《施工队内部管理协议》的时间为2017年3月13日，而上诉人***最后一次给***支付工程款的时间为2017年3月25日，***收到尾款后***便在2017年4月撤场离开，故本案诉讼时效应当从2017年4月1日开始计算。而被上诉人第一次起诉***的时间在2020年7月份，上诉人第一次收到诉状的时间在2020年12月份，按照《民法总则》三年诉讼时效的规定，本案诉讼时效已经超过法定期间。但一审法院在计算诉讼时效时，称原审原告要求各被告主张权利的时间在2019年1月份为由，对上诉人的该主张不予支持，该认定明显错误。本案被上诉人起诉上诉人的时间已经超过法定诉讼时效，丧失本案胜诉权，一审法院依法应当驳回其诉讼请求。综上所述，一审法院认定事实错误，基本案情没有查明，法律关系认定不清，且在证据采信上避重就轻，对于工程量的计算、确认等方面无事实及证据支持。故本案中，上诉人与被上诉人***之间不存在任何法律关系，而且被上诉人***并非上诉人的代理人，故***与***之间关于工程的协议及工程量的结算，均与上诉人无关，***起诉上诉人***承担欠款的连带责任无任何事实基础，也无任何法律依据。上诉人已经将涉案工程的工程款全数给***结清，本案***起诉已经超过法定时效。望贵院在查明事实基础上，依法支持上诉人的上诉请求。 ***辩称，2019年起诉，没有超过诉讼时效。工程量的计算根据充分，判决正确。被上诉人方证据并不是单方的，我方还提交合同等均为双方当时人签字确认的。 ***辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。被答辩人***对答辩人***的上诉纯属狡辩，没有事实及法律依据。原审被告高能公司将涉案工程转包给被答辩人***后，***又将涉案工程交付给***实际施工。***在收到高能公司的全部工程款后，其理应及时支付***工程款。而***属于***雇佣的管理人员，在雇佣期间***(手写版)及原审被告高能公司(打印盖章版)均向***出具委托书，委托***“作为***施工队队长，负责全权调遣机械设备，进西湾露天煤矿进场施工。”等工作，后***根据***、高能公司的委托，调遣了***车队来施工。施工期间，因***未与***签订书面合同，***多次找到***要求补签合同，2017年3月13日在***当场指示下，经***同意***补签了《施工队内部管理协议》。现被答辩人***上诉称雇佣的是“***车队”“雇佣费按照项目部进度结算后扣除l0％的管理费后支付给***”等等纯属混淆视听，是其推卸责任及不诚信的表现。被答辩人***雇佣答辩人***时给***承诺的工资，至今不仅分文未发，答辩人***还因本案花费诉讼费、律师费、车费等几万元，答辩人***才是本案的受害者。由于被答辩人***不诚信行为，其不及时结算***车队工程款导致***等人多次围堵答辩人***，答辩人***无奈之下出具《西湾露天煤矿拉运土石方工程量确认书》。虽然该确认书的内容是***按照***等人的要求填写的，***也明确表示实际施工量需要项目部和***核对后确认。但是在本案审理过程中，经一审法院查证“福建高能建设工程有限公司、***出具的土石方量结算单等证据，能综合认定***的实际施工量与该确认书基本一致(详见判决书第12页)”。所以，该确认书记载的***的工程量是属实的，答辩人***并没有夸大实际工程量。二、欠债还钱，天经地义，被答辩人***在本案中并未实际施工，其无权领取涉案工程款，既然被答辩人***已经领取38万余元工程款，其应当将涉案款项退还给实际施工人。结合一审各当事人提交的证据，一审法院查证涉案工程就是***实际施工的，而该工程款实际被***领走，故***应当向***支付剩余工程款。被答辩人***称“将工程款分次给***”、“最后一笔一次性向***支付4万元”、“已经将工程款向***结清”等纯属胡编乱造。***支付的4万元是***亲手交给***的(该事实是本案第一次二审庭审时，***亲口承认的，而且还记入了二审庭审笔录)，并非***给***的(一审法院对此认定错误，答辩人在此予以强调)。答辩人***在本案中，未收取***或他人任何费用，未获得任何好处，***在本案中是受害人，一审法院认定***不承担付款责任正确。综上，***应***及高能公司的委托调遣***车队进行施工，***车队施工后，高能公司及***应当及时支付工程款。现一审法院已经查清***的实际施工量及***领取工程款的事实，***应当本着诚实信用的原则，及时向***支付工程款，而不是滥用诉讼权利，向原本就是受害人的***推卸责任。综上，恳请贵院驳回被答辩人***对答辩人***的上诉 高能公司辩称，一、一审期间，答辩人高能公司依法以本案实有发生的基本客观事实，持具有证明力和可信度的证据，充分证明在施工中已实际履行与上诉人***签订《外雇设备装运协议》项下的全部义务，即结清机械劳务施工的工程款项，故原审判决依法据实作出答辩人高能公司不承担支付争议工程款项连带责任的公正裁量。因此，恳请贵院依法维持。本案查实在卷的基本客观事实可证，原审期间答辩人高能公司为便于法庭审理查明本案基本客观事实，真实说明在承建西湾露天煤矿土石方剥离工程施工过程中，为弥补满足土石方装运的运力不足，遂于2016年11月26日与上诉人***签订短期性的《外雇设备装运协议》，即雇用机械设备从事机械劳务施工，计量支付报酬，并非将承建的整体工程分割、分块划片、解体分包于上诉人***承包比例支付工程款施工。在上诉人***履行协议施工期间，为加强施工管理，做好计量结算工作，上诉人***先后以文字委托名下工地施工管理人员***、***全盘负责施工管理，对施工中所产生的生产费用、食宿及车辆装载计量签认签证和机械施工费用结算，并对他们两人负责现场施工的管理行为承担法律责任。庭审中，上诉人、被上诉人对答辩人高能公司释明的观点，陈述的基本客观事实，工程结算的资料及相关文件的证据示证，上诉人和被上诉人质证时均无疑异。特别是与答辩人高能公司存在合同关系的上诉人***当庭确认，已与答辩人高能公司结清了涉案协议的全部工程款项，即工完场清账清。由此证明答辩人高能公司已实际履行了《外雇设备装运协议》项下的全部义务，与上诉人***结清机械劳务施工的工程款项，故原审判决作出答辩人高能公司不承担本案争议工程款项连带责任的公正量裁，认定事实清楚，适用法律适当，量裁准确。二、原审判决书中事实认定，涉案工程存在非法分包和违法转包行为，答辩人高能公司依据相关法律规定，及本案实有发生的基本客观事实，认为其所认定的事实，纯属事实认定不清，适用法律不当，恳请贵院依法矫正。1.本案事实可证，原审判决在判决书中第十五页第五行援引《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款之规定认定“***委托***与原告签订《施工队内部管理协议》，实际系***将上述装运工程部分再次违法转包的行为”。答辩人高能公司认为属认定事实不清，适用法律不当。实际上所谓非法分包、违法转包，意指工程承接人将其承接到手的工程径行分割，分块划片，解体分包于分包人施工，其后坐地渔利收取管理费。而答辩人高能公司是在自己中标的总体工程施工中，为弥补满足工程上装运的运力不足，而与上诉人***签订短期性的《外雇设备装运协议》，雇用其机械设备从事机械劳务施工，计量支付机械劳务施工报酬，况且答辩人高能公司根本不是本项工程的分包人，而是该项工程中标的总体承包人。因此，雇用机械设备从事机械劳务施工与非法分包违法转包的性质完全属两个不同属性的法律概念。2.本案中，答辩人高能公司在与上诉人***签订《外雇设备装运协议》第九条“其他约定”第三款还明确约定“乙方不得以任何形式向第三方转包合同工程，一经发现甲方有权立即终止合同。”同时在第十条“违约责任”第二款还明确约定“因乙方分包、转包引起的诉讼及其他纠纷，由乙方承担全部责任。”上述两项约定明确界定上诉人***不得将其工程转包他人施工，若存在转包行为，所产生纠纷应无条件由其承担。况且，两项约定是合同双方在不违反法律规定的前提下，系属意思表示真实。因此，上诉人***与答辩人高能公司在履行该份协议施工期间，仅委托名下***、***两人全盘负责工地施工管理，工程量的签认签证及施工款项结算，并未委托他人在工地上负责管理施工。同时在施工期间答辩人高能公司未发现上诉人***将机械施工的施工合同再转包他人施工，也未发生其内部施工人员因施工款项结算而产生争议。关于在工程施工即将退场时被上诉人***与被上诉人***于2017年3月13日签订《施工队内部管理协议》，及工程退场后又再与被上诉人***在同年3月19日以后签认签证《西湾露天煤矿拉运土石方工程量确认书》的事实，答辩人高能公司对其毫不知情。同时认为，被上诉人***与被上诉人***在工程即将完工后所签订的《施工队内部管理协议》及《西湾露天煤矿拉运土石方工程量确认书》，与答辩人高能公司没有任何法律关系，是上诉人***与被上诉人***及被上诉人***之间的争议事宜，应由他们自行协商解决，同时也恳请贵院审理查明其基本客观事实，公正量裁。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告***支付原告欠款387498.50元；2.判令被告***赔偿原告损失379000元；3.判令被告高能公司承担连带清偿责任；4.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年3月9日，高能公司与神延公司签订SHSY-2010GC-02工程施工合同1份。双方约定：由高能公司承包神延公司西湾露天煤矿土石方剥离工程（二标段）；工程范围：本标段工程总量约为1922.67万立方米，其中土约为1190.66万立方米，岩石约为732.01万立方米，主要包括采装、运输、排土、穿孔、爆破、道路维护、工作面清理及施工范围内的疏排水等；合同价格：投标报价183515200元，其中土方为87192700元，岩石为96322500元，临建、场平等为3100000元，中标服务费347300元；土方综合单价7.3231元/立方米，岩石综合单价13.1586元/立方米；该合同为固定单价合同，但招标文件约定可调价范围除外。高能公司在履行该合同项下施工义务过程中，将土石方剥离工程中的岩石剥离工程转包***进行施工。2016年11月26日，高能公司与***签订《外雇设备装运协议》1份。高能公司为甲方，***为乙方。双方约定：乙方按照甲方生产计划要求作业，负责甲方土石方剥离工程中的采装、运输工作，统一服从甲方生产作业和安全管理；合同有效期为2016年11月26日至2016年12月19日；乙方必须于11月28日8时进场作业的设备为5组，每组一台挖机，五台自卸车；超出约定的合同有效期限，合同自行作废或按照《附表一外雇设备装运费、后勤服务费结算具体办法》进行结算；乙方施工内容为甲方划定的岩石剥离区域；岩石综合固定单价为7.5元/立方米（此价格不含税，包括岩石采装、运输费），乙方不得以运距、爬高的变化为由，向甲方提出调价；工程量由甲乙双方于2016年12月19日实测岩石实方量，并办理相关结算手续；施工时由甲方统一供油，通年油价每升5.5元；工程款结算与支付：甲方每月公布当月各施工队工程量后，乙方需在3日之内到甲方生产技术部门核对工程量，当月结算工程量的各项单据经甲乙双方确认签字后，出具工程结算单，否则不予结算工程款；工程款由甲方公司财务科进行结算付款，付款前财务科根据当月各科室上报的罚款单在当月工程款中扣除应缴罚款；业主将工程款拨付至甲方账户后，甲方应于次月20个工作日内付款给乙方；甲方按合同约定向乙方支付机械设备采装运输费，有偿提供后勤服务，并在每月工程款中扣除乙方操作人员的后勤服务费，如伙食费600元/人/月、床位费50元/人/月、行李费360元/套、通勤车费150元/人/月；乙方不得以任何形式转包工程；该合同附件一《外雇设备装运费、后勤服务费结算具体办法》载明：标体车装运土方每车83元、岩石每车87元，运距1000米起步，每增加100米运距，每车加1.8元；宽体车装运土方每车125元、岩石每车130元，运距1000米起步，每增加100米运距，每车加2.3元；爬高：以现岩石界面标高为准，每下降10米，标体车每车增加1元，宽体车每车增加1.5元，不足10米，不作调整。该合同成立后，***委托***负责雇佣能进场施工的挖机及自卸车，并就该委托事项请求高能公司给***出具书面委托书，高能公司于2017年2月9日出具了书面委托书1份，内容：“高能公司委托***施工队队长***，负责全权调遣机械设备，进西湾露天煤矿进场施工，2017年2月6日至2017年2月12日进场。请尽快落实为宜。”***联系了原告***并达成口头协议，***遂组织挖机3台、自卸车13台于2017年2月12日进场施工。2017年3月13日，***（乙方）与***（甲方）补充签订《施工队内部管理协议》1份。约定：工程内容同上文所述内容；乙方组织施工车辆，负责矿区指定区域的土石方挖运工程，运距初步定为0-1.5公里，超出1.5公里时，每超100米乙方增加0.05元/m；结算价以车辆实际测量计算工程价款，结算单价为7.5元/m；每月16日，乙方需上报施工方量和施工计划，每月按总包方规定的时间提交相关单据（出勤表和车批次）；每月30日前结算工程款；甲方负责油料供应，用油价格为全年通价5.5元/升，从工程款中扣除；违约责任为如在拉运过程中因被告原因造成原告停工，被告应按挖机1000元/台/日、自卸车500元/辆/日的标准进行赔偿；若不能保证原告1年的正常拉运量停工，应按自卸车6000元/辆/次，挖机和铲车按15000元/辆/次的标准支付原告所有设备的来去费用；在该合同中约定的伙食等服务费与上文所述合同约定相同。 2017年3月19日，因***未按约结算工程款，原告组织的施工车队停工。原告要求***进行工程结算，***遂出具《西湾露天煤矿拉运土石方工程量确认书》1份，该确认书载明：“***车队自2017年2月12日入场至2017年3月19日停工（未退场）共计拉运土石方3894车次，每车次实际拉运土方24立方米，实际拉运土石方共计93456立方米，结算时按协议结算。备注：***施工队车辆翻斗车13台，挖机3台。结算时间定为以福建高能项目部与***3月份账对账时（2017年3月18日左右）由***队长通知委托人***，***通知***前来解决结算。确认人：队长：***。队长委托协调人：***。后附委托书。”原告获得该确认书后组织施工车队于2017年4月2日撤出施工场地。 另查明，高能公司确认***完成西湾露天煤矿土石方剥离工程价款、应扣款及已付款具体情况如下：2017年2月土石方装运费68259元（税后及扣除柴油价款后）及17128.21元（该款系给予原告车队因车辆尺寸较合同约定的大而产生差价及爬高补贴）、3月土石方装运费296239.60元（税后及扣除柴油价款后），总计工程价款381626.81元。依合同约定，扣除原告应承担的后勤服务费伙食费、床位费等、领用生产用品费、工程罚款、***的现场代表借款、挂账工程款共计49093元后，高能公司认为应付***全部装运费332533.81元。高能公司分五次向***支付了装运费332533.81元。***虽未与原告***进行工程价款结算，但其上述与高能公司结算的土石方工程款，系其依据原告完成的工程量予以结算，***通过***向***支付了装运费40000元。 一审法院认为，本案争议焦点：1.如何确定***车队实际完成的工程量及装运工程费结算方式；2.应否支持***的停工损失；3.***、***及高能公司是否应当承担工程款付款责任；4.原告主张的工程款是否已过诉讼时效期间。 一、关于如何认定***车队实际完成的工程量及装运工程费结算方式的问题。《民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告提交的证据《施工队内部管理协议》《西湾露天煤矿拉运土石方工程量确认书》《2017年榆林工地柴油使用量统计表》，能够证明原告组织挖机和自卸车在案涉工地进行了土石方挖运施工，亦能够证明完成了尚待工程总承包方高能公司确认的一定方量的土石方。因为，***作为***的现场代表，向原告书写的《西湾露天煤矿接运土石方工程量确认书》上写明了土石方工程量的确认问题应待***与高能公司核对，然后解决工程量结算问题的意见。故***出具的工程量确认书虽不足以证明原告完成的土石方量确定的应为93456立方米，但能够证明原告完成了一定量的土石方工程。又因原告的证人证言亦证明装运土石方的自卸车并不是统一的每车能装载24立方米，***出具的确认书中载明的每车装载量24立方米与事实有出入，说明原告与***就每车的装载量系估计的平均装载量，原告依据3894车次，每车装载24立方米，主张土石方量93456立方米，系原告作为施工方向***报请确认的工程量，并非发包人审核确定的土石方量，故认定原告完成的土石方量应结合***、高能公司提交的审核土石方量结算单综合来认定，对原、被告双方才更公允。本案中，高能公司与发包人之间结算土石方量的计量单位是立方米，其中土方每立方米7.3231元、石方每立方米13.1586元。高能公司将土石方工程转包***时，在合同中约定土石方单价每立方米7.5元，但在合同附件《外雇设备装运费、后勤服务费结算具体办法》中约定按车计量，且***报请高能公司核定的工程结算单中载明土石方工程量结算单位亦是按车计量计价。高能公司已确认2017年2、3月***完成的土石方量工程价款税后为381626.81元，原告按立方米计价主张的工程款427365.60元（93456立方米×7.5元/立方米－48849升柴油×5.6元/升-被告已支付的40000元工程款），二者差额为45738.79元，该差额主要应是原告与***（***）签订的合同中约定的价款是不含税所致，鉴于双方计算的工程总价款差额不大，故本院确认原告完成的土石方工程款按427365.60元结算。依原告与***签订的协议约定，应对高能公司、***结算时确认的后勤服务费伙食费、床位费等、领用生产用品费、工程罚款、***的现场代表借款、挂账工程款共计49093元予以扣除后，***应给付原告的工程价款应为378272.60元（427365.60元-49093元）。***作为***在西湾项目部的受托人，可以代表***初步确认原告完成的工程量,其辩称因受原告胁迫出具的确认书不具结算工程价款的效力，因上文所述之理及综合考虑***与高能公司间工程价款结算依据,原告的主张与事实基本相符,说明***初步确认的原告完成的土石方量不存在虚报冒算的事实,***亦未辩称***受到原告的胁迫,***也未提供其受胁迫后报警的证据，故其该项辩称理由本院不予采纳。***及高能公司虽均否认原告提交的由***出具的《施工队内部管理协议》、《西湾露天煤矿拉运土石方工程量确认书》的内容，但***无证据证明2017年度2、3月间的土石方工程系原告之外的第三方完成的事实,虽***提交了与第三人签订的施工协议,但该证据系原告撤出施工场地后,***与第三人达成协议从2017年4月起计算的工程内容,与本案争议无涉,高能公司提交的证据亦证明其与***结算的是2017年2、3月间的工程价款，故二被告的该项辩称理由，本院不予采纳。 二、应否支持停工损失的问题。***与***代理***签订的《施工队内部管理协议》约定，每月16日乙方需上报施工方量和施工计划、提交相关单据，每月30日前结算工程款；如在拉运过程中因被告原因造成原告停工，被告应按挖机1000元/台/日、自卸车500元/辆/日的标准进行赔偿。***自2017年2月12日入场施工至2017年3月19日，由于***未按约定期限支付工程款，***于2017年3月19日采取了停工措施并于2017年4月2日撤场。本院认为，合同约定的“因被告原因造成原告停工”应是指因被告原因造成原告机械设备在现场无法继续施工而造成窝工的情形，并非本案中原告主动停止施工的情形，换句话讲，在被告未能及时付款的情形下，原告可以选择继续施工随后追索工程款，也可以选择停止施工立即撤场再追索工程款。原告在2017年3月19日即采取了停工措施，但并未及时撤场而是迟延至4月2日才撤场，造成机械设备窝工的责任不在被告。故对原告主张的停工损失依法不予支持。 三、关于***、***及高能公司是否应当承担工程款付款责任的问题。首先，***是否系高能公司工作人员的认定，以及***向原告出具工程量确认书的行为是否构成职务行为的认定，关系到高能公司是否对原告承担付款责任的问题。***辩称其系***雇请的施工现场调度挖机及自卸车的管理人员，与本案查明的事实相符，应当认定***系***的代理人，与***之间存在代理法律关系。就***与原告交易是否构成民事主体代理而言。《民法总则》第一百六十一条第一款规定：民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。本案中，***承包了高能公司转包的土石方挖运工程，***作为***的代理人对外与原告签订合同，确认工程土方量的行为即为民事代理行为。《民法总则》第一百六十二条规定：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。***被***委托负责落实（帮***寻找自带挖机、自卸车的施工人员）、调配挖机、自卸车进场施工，加盖案涉工程项目部章的委托书可以认定为***基于直接代理法律关系，对外系***的代理人之身份，对内与***系劳务关系，***与原告签订协议之行为即为代理人完成授权范围内的代理事项，符合直接代理的特征，构成直接代理，故***作为代理人不应就上述民事行为引起的法律后果承担民事责任，***的该项辩称理由本院予以采纳，原告主张***支付工程款的诉讼请求本院不予支持。***以其与***之间存在工程承发包关系，且工程款已付清为由，否认其与***间的代理法律关系的辩称理由，基于前文所述之理，本院亦不予采纳。 其次，***辩称其与原告未签订合同，不存在施工法律关系，且其已向***付清工程款，故其非本案适格诉讼主体的理由，因其没有证据证明将高能公司发包的案涉土石方挖运工程转包给***，亦无直接证据证明向***支付了工程款，故认定***与***系代理法律关系符合事实，亦依法有据。***对其代理人***受其指示完成的代理行为之后果应承担相应的民事责任。亦因***接受了原告完成的土石方工程，提请高能公司进行工程量及工程造价的审核，并获得了相应的工程价款报酬，在***没有证据证明将原告应得的工程款已支付的情况下，***应依法支付原告工程款378272.60元。 再次，就高能公司应否向原告支付工程款而言。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款之规定，本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。本案中，高能公司与***签订《外雇设备装运协议》，将其从神延公司承包的西湾露天煤矿土石方剥离工程（二标段）范围内的土石方采装运输工程“委托”给***属违法转包行为；***委托***与原告签订《施工队内部管理协议》，实际系***将上述装运工程部分再次违法转包的行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，高能公司作为涉案工程总包方，将涉案工程违法转包给***，虽合同因违反效力性强制性法律规定而无效，但与高能公司具有相对性关系的是***，而非原告。***又违法将案涉工程转包原告的行为亦依法无效。虽原告进行了实际施工，有权根据实际工程量参照合同约定标准取得工程价款，但高能公司西湾项目部出具的委托书，从其内容分析，该委托书中代理人***系***的代理人，其代理行为的法律效力仅及于***，与高能公司无涉。高能公司依其与***之间的转包合同已支付了2017年2、3月份的土石方工程款。高能公司在本案中系工程总承包方，其对***具有转付工程款的责任，但与原告之间没有直接的工程转包关系，特别是高能公司已经付清案涉工程款的情况下，再次付款构成重复支付工程款，且依法无据，故原告主张高能公司支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。 四、关于原告主张的工程款是否已过诉讼时效期间的问题。《民法总则》第一百八十八条第一款规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。本案中，原告撤出案涉工程施工场地的时间是2017年4月，原告向人民法院提起诉讼，要求各被告履行债务的时间是2019年1月，原告系在民事权利受保护的诉讼时效期间内主张了债权请求权，故***以原告的诉讼请求超过诉讼时效期间的辩称理由，本院不予采纳。另，原告主张违约金的问题。本院认为，***与原告签订的《施工队内部管理协议》为违法转包合同而无效，原告作为实际施工人，对该合同无效存在过错，其仅能依法参照合同价款主张工程款，就违约金及停工期间的损失应由其自行承担，故其该项诉讼请求本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款、第一百六十一条第一款、第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第二十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起10日内支付原告***土石方工程款378272.60元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11464元，由原告***负担5732元，由被告***负担5732元，与欠款一并付清给原告。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明，1.***在履行《外雇设备装运协议》过程中，委托***、***二人在西湾项目部二标段办理工程结算收款等一切业务。2.本案二审过程中，***确认在***车队施工期间，***个人未组织车辆施工。3.本案2019年8月30日审理期间，***确认收到的40000元系***拿来交付给他。 一审法院认定的其他事实清楚，予以确认。 本院认为，综合***、***、***的诉辩主张及理由，本案二审的争议焦点是：1.***诉***是否超过诉讼时效；2.***、***、***三者之间的法律关系；3.一审判决由***承担付款责任及数额有无事实及法律依据。分述如下： 关于焦点一，***起诉***未超过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，***向***出具《西湾露天煤矿拉运土石方工程量确认书》时间为2017年3月19日，并备注“结算时间定为以福建高能项目部与***3月份账对账时（2017年3月18日左右）由***队长通知委托人***，***通知***前来解决结算。确认人：队长：***。队长委托协调人：***。后附委托书。”从该备注可知，***与***或***并未最终结算，诉讼时效起算点应以***2019年1月起诉为准，从该时点起算到***2020年12月收到诉状等诉讼文书，未超过诉讼时效期间三年的规定。故***的该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于焦点二，本案中涉及***、***、***三者关系的书面证据材料仅为《施工队内部管理协议》和《西湾露天煤矿拉运土石方工程量确认书》、高能公司的《委托书》，其余均为三方当事人的不同陈述。从三份书证可知，***对自己组织的车辆编入***车队是明知的，最终要和***结算也是明知的，加之***拉运土石方期间，***和***本身没有提供车辆共同编入车队，故***和***形成事实上的雇佣关系。***上诉称其与***存在口头协议、已经和***结算并以现金形式付清款项，仅有其单方陈述，***否认，且事实上***联系***以***车队名义组织车辆拉运土石方。故***之间形成雇佣关系，不存在***抽取管理费后将“***车队”款项结清的事实。***虽然在《施工队内部管理协议》和《西湾露天煤矿拉运土石方工程量确认书》签字，但协议和确认书没有显示***将拉运土石方的工作自己承接后转手交给***完成，由***和***结算的内容，故***与***不存在民事法律关系。 关于焦点三，应当由***承担付款责任二审意见和一审一致，承担付款责任的具体金额二审和一审判断不同。***应当承担付款责任基于以下理由：第一，***认可其2017年2、3月自己没有组织车辆或另行组织他人以***车队的名义在西湾项目上拉运土石方，但其从高能公司领取了工程款。第二，现有证据表明2017年2、3月西湾项目以***车队名义拉运土石方的车辆只有***联系的***，再无他人。***没有组织车辆拉运土石方，而领取了应由具体组织者***获得的款项，显然与法无据。第三，虽然《施工队内部管理协议》和《西湾露天煤矿拉运土石方工程量确认书》系***签订或签字，但从内容可知***对编入***车队、最终结算要和***进行是明知的，且其收到的40000元也认可由***向其给付，故***作为***的受雇人员，从西湾项目上没有领取任何款项，其不应承担付款责任。关于***应当向***支付土石方拉运款的具体金额，***主张387498.50元，一审判决确定为378272.60元。经查，《西湾露天煤矿拉运土石方工程量确认书》备注“结算时间定为以福建高能项目部与***3月份账对账时（2017年3月18日左右）由***队长通知委托人***，***通知***前来解决结算。”但自始至终，***未通知***就结算与***再次沟通，此其一；其二，《西湾露天煤矿拉运土石方工程量确认书》载明的工程款的计算方式为平方米乘单价减油款，与***和高能公司在《外雇设备装运费、后勤服务费结算具体办法》载明确定的结算方式不同，计量标准的不同势必造成结算金额出现较大差距。基于以上两点，二审认为***主张完成的土石方工程款按427365.60元结算证据不足。依照现有证据，***共从高能公司领取款项332533.81元，***向***承担付款责任的金额不应高于332533.81元，减去***结算时确认的后勤服务费伙食费、床位费等、领用生产用品费、工程罚款、***的现场代表借款、挂账工程款共计49093元，方能较为妥当的平衡***和***的利益。故***还应向***支付拉运土石方款项243440.81元（332533.81元-49093元-40000元）。 综上所述，***的部分上诉请求成立，应予支持；部分请求，事实依据不足，不予支持。***的部分诉讼请求因证据不足，不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销兰州市安宁区人民法院（2022）甘0105民初4002号民事判决； 二、***于本判决生效之日起10日内支付***土石方工程款243440.81元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11464元，二审案件受理费11464元，***负担11464元，***负担11464元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年三月十五日 法官助理*** 书记员***