福建高能建设工程有限公司与贵州建工集团第一建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案民事二审判决书

广东省东莞市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）粤19民终2482号

上诉人福建高能建设工程有限公司（以下简称高能公司）因与被上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称建工公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初18959号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 高能公司起诉请求：1.判令建工公司向高能公司支付拖欠的工程款项2595118.58元及利息（以中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2012年3月13日起计至清偿之日止）；2.判令建工公司承担诉讼费。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决驳回福建高能建设工程有限公司的全部诉讼请求。一审适用普通程序收取受理费36139元，由福建高能建设工程有限公司负担。

高能公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持高能公司的上诉请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费均由建工公司承担。事实和理由：一、一审判决否定高能公司与建工公司实际履行中标合同项下义务及建工公司代表联合投标体即中标人（高能公司和建工公司）与招标人即业主签订中标合同属于事实认定错误。一审混淆高能公司在本案与珠海爆破新技术开发有限公司（以下简称珠海爆破公司）既存在委托和受委托履行部分中标工程项目施工的主次关系，严重违反《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第三十一条、第四十六条、第四十八条和第五十九条之规定，存在认定事实不清、适用法律不当。二、建工公司捏造事实和虚构抗辩理由，规避应承担欠付案涉工程款项的违约责任，一审认定事实不清。三、一审庭审中，双方提交案涉工程比例支付工程款项的明细表清单，充分证明建工公司欠付高能公司案涉工程款项2595118.98元，双方对该事实无争议。一审驳回高能公司在本案的合法诉请没有依据。四、一审判决书既无事实依据又无法律依据否定高能公司和建工公司在本案签订涉案《厚街镇体育馆土石方爆破工程合同》第十一条约定及高能公司先后两次向建工公司发送《工程尾款催收敦促函》，仅以高能公司向法庭提交两份谈判纪要的录音即电子证据作为量裁依据，属于认定事实不清。五、案涉工程为厚街镇体育馆土石方爆破工程项目，2009年8月14日由厚街镇重点项目办向社会公开发布招标；2009年8月下旬，高能公司与建工公司共同签订该案涉工程的《共同投标协议》，约定了若中标，各自按协议规定负责对应的项目，建工公司负责承担土石方外运、挖运及回填等，建工公司独自享有爆后石料和土方出卖受益权。而高能公司负责土石方爆破，并承担该项目施工现场勘测和汇编设计爆破工程项目的施工组织设计方案；2009年9月初，高能公司根据招标文件已确立定性该项招标的爆破固定工程量，现场勘验和测绘，汇编设计制作了《厚街镇体育馆土石方工程爆破方案设计》；并由厚街镇重点项目办、辖区公安管理部门和相关技术单位及爆破技术评审专家审查评定通过；2009年9月10日业主向联合投标即代表涉诉双方的建工公司签发了东莞市建设工程《中标通知书》。其后在2009年9月20日，高能公司与建工公司签订了《厚街镇体育馆土石方爆破工程合同》，该合同为固定包干工程量的爆破施工合同；双方在不违反法律规定的前提下，保持双方在该项工程权利主体的情形下达成合意；高能公司是本案爆破作业工程唯一具有依法施工权的施工权利人，根据与业主签订的案涉基础合同的部分约定，建工公司在任何时候均不能免除该项案涉爆破工程权利主体的责任和义务。综上，高能公司不仅是本案招标工程的联合投标体的中标人，也是依法依权依约履行案涉合同项下义务的爆破作业施工的实体权利人。

建工公司辩称：1.从一审法院调取的招投标材料以及中标通知书所载明的内容，证明了案涉工程的中标单位是建工公司，高能公司并非案涉工程的中标主体，本案并没有直接证据证明高能公司作为联合中标主体。2.本案并没有证据证明高能公司参与案涉爆破工程的施工，双方当事人签订了《厚街镇体育馆土石方爆破工程合同》并未实际履行，首先，一是高能公司提供的案涉合同签订时间不合理，建工公司与发包方正式签订合同的时间是2009年12月10日，而根据高能公司提供的合同是2009年9月20日。建工公司不可能在与发包人正式签订发包合同之前与高能公司签订发包合同。二是合同约定的工程价款亦不合理，根据建工公司与发包方签订的合同价款为4658023.59元，而根据高能公司提供的合同约定的价款为5787093.38元，这个价格明显高于建工公司的中标价格，建工公司不可能以高于中标价格将案涉工程的其中一部分分包给高能公司。基于两处的不合理，案涉工程合同失去了履行的可能性，双方虽然签订了工程合同，但双方并未实际履行该合同。其次，本案并没有直接证据证明高能公司参加了案涉工程施工，本案中，根据高能公司提供的材料，除了爆破工程合同、联合体投标协议外，高能公司并未提供其他证据证明其参与案涉工程施工。没有签证单，没有结算资料，仅有的所谓工程款明细清单，均是高能公司单方制造，而且这份清单载明的内容，都是案外人也是本案的施工人东莞市华力土石方工程有限公司（以下简称华力公司）向珠海爆破公司所支付的工程款，建工公司从未向高能公司支付过工程款，如果高能公司参与了案涉工程，这明显与常理不符，说明案涉工程的实际施工方并非高能公司。相反，根据建工公司提供的资料以及一审法院向发包方调取的工程项目责任书，工程款支付记录，收方记录，厚街镇体育馆公司出土石方量等资料，本案的施工主体是建工公司以及案外人华力公司，并非高能公司。另外，在一审庭审中，高能公司曾向一审法院提供资料，一份是高能公司委托珠海爆破公司委托施工函，因为建工公司向一审法院对该份施工函形成时间申请鉴定，高能公司当场撤回了该份委托函的提交。另一份是承包经营合同书，根据该两份材料高能公司的主张是案涉工程是委托珠海爆破公司对该工程进行施工，那么该主张与高能公司今天的主张案涉工程是由其实际施工完成是相悖的。而且根据一审查明的案件事实，高能公司主张案涉工程由其施工完成，与客观事实不符。综上，案涉工程项目高能公司并非中标主体，并未参与工程施工，双方当事人签订的施工合同并未实际履行，且高能公司的诉请已经超过了法定的诉讼时效期间，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请法院驳回上诉，维持原判。

一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初18959号民事判决书。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对高能公司在上诉中提出的问题予以审查。本案争议焦点是：高能公司是否有权要求建工公司向其支付案涉工程款。 高能公司起诉主张建工公司向其支付工程款，应对工程合同依据及高能公司实际施工情况承担举证责任。 第一，就本案的合同缔结情况看。高能公司与建工公司于2009年9月20日签订《厚街镇体育馆土石方爆破工程合同》，但该合同签订时间均在发包方厚街镇重点办与建工公司在2009年12月10日签订《广东省建设工程施工合同》之前，无法以此认定建工公司承包案涉工程后，将该工程委托给高能公司实际施工。建工公司提交的《工程项目责任书》显示项目责任人为华力公司，高能公司提交的《厚街镇体育馆土石方爆破工程合同》显示工程承包方为珠海爆破公司，该两份合同在主体上有印证关系，即便如高能公司所主张的，高能公司与珠海爆破公司存在公司经营上的承包关系，但是两公司仍系不同法律主体，不能据此认定高能公司可以直接主张珠海爆破公司的合同权利。 第二，就案涉工程实际施工情况看。首先，高能公司二审提交爆破作业人员证件，主张其公司爆破人员参与案涉施工,故案涉工程为高能公司施工完成，但高能公司爆破作业人员在《东莞市爆破工程安全管理责任合同书》、《东莞市工程爆破作业审批表》《东莞市公安局治安巡逻警察支队治安科检查登记表》等资料中签署落款时间是2009年9月21日或23日，彼时建工公司尚未与发包方签订正式的工程施工合同，无法以此证明案涉工程实际施工后，高能公司爆破作业人员参与案涉工程，更无法得出高能公司参与施工的结论。其次，高能公司提交东莞市公安局出具的《证明》以此主张高能公司为实际施工人。但该《证明》落款为东莞市公安局民用爆炸物品管理专用章，其内容主要是对案涉工程安全级别进行说明，而并非对实际施工主体进行认定，该《证明》不能直接证实高能公司为实际施工人。再者，该《证明》与高能公司一审提交的《证明》工程内容一致，但证明对象却互相冲突。高能公司一审提交的《证明》以珠海爆破公司为证明对象，高能公司一审期间亦确认其真实性并确认珠海爆破公司承建案涉工程，明显与其二审主张相矛盾。虽然高能公司解释称东莞市公安局出具两份证明的原因是其完成爆破工程主要施工，珠海爆破公司进行次要施工，但未能提供有效证据证明其进行主要施工。因此，上述证据无法形成完整的证据链，不足以达到证实高能公司为实际施工主体的证明能力，本院对此不予采纳。再结合一审法院调取的《厚街镇体育馆公司出土石方量》等结算资料可见，关于案涉工程的出土石方量数据由华力公司提交，并无高能公司实际施工的资料和数据。且高能公司确认建工公司已支付的工程款实际是进入珠海爆破公司的账户，也即案涉工程款的收款主体是珠海爆破公司，现高能公司以此主张建工公司支付剩余工程款没有事实依据，本院不予认可。 高能公司称案涉工程系郑长青个人经营承包，有风险时由郑长青个人承担，但盈利时可以由高能公司主张权利，又称系珠海爆破公司代高能公司履行案涉合同，前后陈述不一。而且，高能公司未能提供案涉工程施工单证、付款单证等证据证明其系实际施工人，应承担举证不能的不利后果，一审认定驳回高能公司诉讼请求合法有据，本院予以维持。 综上所述，高能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。 另查明，高能公司二审提交的证据一、工地施工的爆破作业人员的证件复印件，拟证明高能公司委派进驻工地施工的爆破作业人员，均为报批获准备案的施工人员，李修远、程喜舟是高能公司名下爆破技术施工人员，综上人员均具有公安机关签发的特种行业爆破技术持证上岗的证件，证明高能公司委派的施工人员手续合法，且是该项工程施工的合法行为人；证据二、东莞市公安局现场踏勘确认开具工程竣工的《证明》，拟证明东莞市公安局依据高能公司制作的《厚街镇龙阁山公园新体育馆土石方工程爆破方案设计》查证高能公司按照其规范施工，依据报批获准的《东莞市工程爆破作业审批表》核查高能公司委派工程技术施工人员安全生产文明施工已将其中标爆破工程完工，依据《东莞市爆破工程安全管理责任书》查证安全责任人李修远、程喜舟监管炸药雷管到位，未发生安全责任事故，为高能公司开具工程完工证明。建工公司质证称：1.证据一的三性不予认可，不确认部分证件是否有效，即使证件是真实的，也不能证明这些人员参与案涉工程施工，无法达到高能公司的证明目的，该东莞市工程爆破作业审批表的形成时间是2009年9月21日。在审批表的形成时间，建工公司还未与发包方签订建设工程施工合同。该审批表不能证明审批表所载明的工作人员参与了案涉工程施工。2.对证据二的三性不予认可，与高能公司在一审法院提交的《证明》不一致，高能公司一审提交的《证明》所证明的施工主体是珠海爆破公司，而非高能公司，两份《证明》是冲突的。而且证据二的证明没有公安局相关负责人签字，是不合法的，因此建工公司对该证据的真实性有异议。其次，仅凭公安局的该份《证明》不能证实高能公司的施工人身份，而且与案涉工程发包方所出示的资料所载明的施工主体相悖，达不到高能公司的证明目的。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36139元，由福建高能建设工程有限公司负担（已预缴）。 本判决为终审判决。

审判长　　陈加雄 审判员　　陈文静 审判员　　徐华毅

书记员　　陈佩君