某某、珠海市年顺建筑有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤04民终2595号 上诉人（原审被告）：**，女，1969年10月4日出生，汉族，住四川省内江市东兴区， 委托诉讼代理人：***，男，1969年12月19日出生，汉族，住四川省内江市东兴区，系**的丈夫。 被上诉人（原审原告）：珠海市年顺建筑有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区井岸镇珠峰大道288号一区17栋201之二，统一社会信用代码：914404001926755898。 法定代表人：**，公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，女，系公司法务。 委托诉讼代理人：崔粲粲，女，系公司员工。 原审第三人：珠海市嘉顺建筑工程有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区井岸镇珠峰大道288号一区17栋101-6号，统一社会信用代码：91440400568219013J。 法定代表人：**中，公司总经理。 原审第三人：珠海市顺建劳务分包有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区井岸镇珠峰大道288号一区17栋101-6号内10，统一社会信用代码：91440400MA4UTH9X3K。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东敬业律师事务所律师。 原审第三人：国基建设集团有限公司，住所地：山东省太原市旱西关街26号旱西关街38#商住楼401房，统一社会信用代码：911400007159997781。 法定代表人：***，公司总经理。 原审第三人：周国前，男，1959年5月18日出生，汉族，住四川省内江市东兴区， 上诉人**因与被上诉人珠海市年顺建筑有限公司（以下简称年顺公司）、原审第三人珠海市顺建劳务分包有限公司（以下简称顺建公司）、珠海市嘉顺建筑工程有限公司（以下简称嘉顺公司）、国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）、周国前劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院作出的（2019）粤0403民初75号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 **上诉请求：撤销一审判决，判决**与年顺公司之间存在劳动关系。 事实与理由：**与年顺公司并非不存在劳动关系，而是年顺公司通过各种方法规避法律的规定，刻意制造出其与**之间不存在劳动关系的表象。具体理由分述如下： 首先，依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，本案中，年顺公司与周国前没有任何证据证明双方存在对工程主体结构进行分包的情况，周国前仅提供其与顺建公司的承包合同，顺建公司又是***公司分包得来的工程，而嘉顺公司只从年顺公司处分包了主体工程以外的工程，但是**在工地从事主体结构的工程，与周国前所承包的工程没有任何关系。从上可知，**与周国前在案涉工程中不应存在任何用工或雇佣之类的法律关系，应当认定周国前是受年顺公司的委托，招用**为年顺公司提供劳动，真正的用工主体应当是年顺公司。年顺公司要进行建筑工程主体结构的施工，必须聘用劳动者，年顺公司并非没有与**建立劳动关系的合意，而是通过违法分包等各种方式将其与劳动者隔离开来，以逃避签订劳动合同之后需要承担的各种法律责任。 其次，年顺公司对**进行了事实上的管理。依据我国建筑法第二十九条的规定，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，年顺公司作为涉案建筑工程的总承包商，毫无疑问，应当对建筑主体工程的施工情况及用工情况承担监管责任。本案中，**一直都是从事主体结构的施工，依照正常逻辑，也应当是接受年顺公司的管理。本案中，周国前与顺建公司声称其对**进行了管理，而事实上，周国前与顺建公司都是主体工程之外的施工方，不存在对**进行管理的主体资格，其所称的管理应当认定为是代年顺公司进行管理。一审判决中，认为**并非年顺公司或年顺公司的工作人员招聘进入工地工作，工资并非由年顺公司发放，工作证并非由年顺公司制作等认定年顺公司没有对**进行过管理，对此**不能认同。试问，如果总承包商什么事都不是自己亲手所为，那么所有的事便都与总承包商无关了吗？那所谓的法律规定还有什么存在的意义？虽然现实社会中这种情况比比皆是，总承包商将所有的事都安排给其他人来做，但应当将这种行为认定为委托与受托的行为，相应的法律责任仍应当由总承包商来承担，所以**仍应是接受了年顺公司的管理，年顺公司只不过是利用这种手段来逃避承担相应责任。 根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，年顺公司为符合法律规定的用工主体，**提供的劳动是年顺公司业务的组成部分，且**也事实上接受了年顺公司的管理，应当认定**与年顺公司之间是劳动关系。年顺公司并没有将主体工程发包给周国前，周国前与**并不存在用工或雇佣的关系，一审时提交的《工伤赔偿和解协议书》是**在极端困窘的情况下，为了获得赔偿款才在协议上签字的，且周国前承包的工程并非**施工的工程，周国前为不适格主体，该协议书应认定为无效，应当认定**与年顺公司成立事实劳动关系。 另补充：一、**只认可年顺公司分别与国基公司、嘉顺公司签订的两份分包合同，嘉顺公司与顺建公司签订的分包合同与本案无关，顺建公司与周国前签订的劳务分包合同改造过，其中的年顺公司改为了顺建公司，**从事的是主体工程的工作。 二、**与周国前签订的协议无效，因为保险公司会赔偿，金额共有225000元，所以公司要求**签了很多协议，甚至要求**签字同意把保险公司的赔付款付到公司的账号上。 年顺公司、顺建公司答辩称，一审法院事实查明清楚，适用法律正确，判决正确，请求驳回**的上诉请求。本案焦点是确认劳动关系是否存在，而不是保险赔偿问题，**如要求保险赔偿则应当另行主张。 国基公司答辩称，首先，经国基公司核查，**不是国基公司的员工，**与国基公司既不存在工资往来关系，也不存在任何的资金往来关系，更不存在管理与被管理的关系，双方之间不可能存在劳动关系。其次，从**的仲裁申请书以及一审的答辩或**可以明确，**既从未向国基公司主张过任何权利，国基公司也从未参与相关事项的协商过程，因此双方也不可能存在劳务关系。因此，一审法院事实查明清楚，适用法律正确，应予维持。 年顺公司一审诉讼请求：一、判令年顺公司与**之间不存在劳动关系；二、**承担本案诉讼费用。 一审法院认定如下事实：年顺公司承包位于珠海市××区××大道南××苑二期（地号：预2101450）主体建安工程（以下简称案涉工程），负责案涉工程主体结构包括桩基础、地下室、地上主体框架、地上主体砌筑工程的施工。 2016年4月，年顺公司与嘉顺公司签订《***二期主体建安工程分包合同》，约定由年顺公司将案涉工程除主体结构以外的临时设施、脚手架、装饰装修、铝合金门窗、栏杆、防水、防火门、水电安装等项目的施工分包给嘉顺公司。 2017年1月15日，嘉顺公司与顺建公司签订《建筑劳务分包合同》，约定嘉顺公司将其从年顺公司处承包的案涉工程的劳务工作，包括施工过程中的变更及嘉顺公司和业主方的补充或增加工程的劳务工作分包给顺建公司。 2017年4月19日，顺建公司（甲方）与周国前（乙方）签订《模板工程劳务内部承包合同》，约定顺建公司将其从嘉顺公司处承包的案涉工程的劳务工程分包给周国前，承包范围为“17#、18#、22#、23#、24#、25#楼及相应地下室，包括附件《【***二期北区】模板工程项目投标定价表》的要求、约定和内容”。合同第二部分“专用条款”第十二条“结算与工程款支付”第1项约定：“工程款为每月按施工形象进度支付，甲方按照乙方当月在25日前已完成的形象进度报公司预算部分审核（如在25日进入施工但没有全部完成的不得列入当月领取进度款），支付已完工程工程款的80%，此工程进度款由甲方全额发放给工人，不足部分由乙方负责垫付……”。 2018年1月19日，年顺公司与国基公司签订《***二期4-5标段主体建安工程分包合同》，约定由年顺公司将案涉工程4-5标段除主体结构以外的临时设施、脚手架、装饰装修、铝合金门窗、栏杆、防水、防火门、水电安装等项目的施工分包给国基公司。 2018年4月25日，**在案涉工程4-5标段工程43号楼边地下室顶板上使用大型台锯锯模板作业时，不慎被锯伤右手手指，当即送院治疗。 2018年10月23日，**向仲裁委提起申诉，要求确认年顺公司、**自2017年3月25日至2018年11月9日存在劳动关系。仲裁委于2018年11月30日作出珠斗***非终字[2018]第571号仲裁裁决书，裁决确认年顺公司、**自2017年3月25日至2018年11月9日存在劳动关系。 2019年1月5日，周国前（甲方）与**（乙方）签订《工伤补偿和解协议书》，约定：“乙方受雇于甲方，在***二期4-5标段工程的工地务工，于2018年4月25日6时许，在***二期4-5标段工程43号楼边地下室顶板上使用大型台锯锯模板作业时，不慎被锯伤右手手指，当即送往医院治疗。2018年4月25日至5月23日在珠海广安手足外科医院住院治疗。2018年9月28日伤残评定等级为八级伤残。医疗费用共￥26357元已由甲方全额支付清。现乙方要求甲方办理一次性补偿手续，终止双方权利义务关系。鉴于上述情况，甲、乙双方在清楚地认识到乙方的伤情及其应该享受到的各项待遇的情况下，在自愿、友好、平等、协商的原则下，达成如下协议：一、甲方一次性支付给乙方￥188000元（大写：人民币壹拾捌万捌仟元整），作为对乙方一次性工伤补偿费用……四、乙方收到甲方上述补偿款后，甲、乙双方就此工伤事件达成的协议和相关责任已全部履约完成，双方权利义务关系终止。今后甲、乙双方互不追究对方任何责任，乙方的新伤旧患与甲方无关。乙方不得再就该工伤事件或者劳动关系等以任何形式任何理由去追究甲方及与本案有关第三人（如总承包单位珠海市年顺建筑有限公司、分包单位国基建设集团有限公司、项目部、保险公司等）的任何责任，以及不得再向甲方及上述与本案有关的第三方提出任何赔偿和补偿要求或主张任何民事权利。乙方如有违反，则按已补偿标的总额的3倍金额赔偿给甲方……”。 2019年1月9日，周国前向**转账支付188000元。 另查明，**有两个工作证，分别为“***二期（北区）工地出入证”与“***二期南区工地出入证”、工号为074与085、班组均记载为“周国前木工班”。**的每月工资由顺建公司通过银行转账的方式发放。 **在2019年4月29日的庭审中表示，**及其丈夫系经周国前介绍进入案涉工地工作的，工作证由周国前交给**，如果工资未按时发放，**会找周国前处理。 2019年4月30日，**向一审法院申请调查年顺公司为**购买保险及理赔情况。2019年5月13日，一审法院依法向**的代理律师出具（2019）粤0403民调59-61号律师调查令。经调查，年顺公司分别在平安保险公司、中人保公司及天安保险公司为案涉工程投保了建筑工程团体意外保险，被保险人包括**在内的建筑施工人员。其中，2017年8月1日，**因工受伤，中人保公司赔偿50000元，赔偿款付至年顺公司银行账户。2018年4月25日，**因工受伤，案外人***向天安保险公司报案。 一审法院认为，本案的争议焦点系年顺公司、**是否存在劳动关系。因年顺公司、**没有签订书面劳动合同，亦没有年顺公司为**购买社保的记录，双方是否存在劳动关系应从事实劳动关系的构成要件逐一分析。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 本案中，根据年顺公司及顺建公司提交的分包合同，年顺公司将案涉工程分包给嘉顺公司与国基公司，嘉顺公司将其中的劳务工程分包给顺建公司，顺建公司又将劳务工程分包给周国前，**系通过周国前为案涉工程提供劳动的；根据**提供的工作证及银行流水，**工作的组别属于“周国前木工班”，**的工资由顺建公司发放；根据**庭审所述，如果工资未按时发放，其会要求周国前处理；根据**与周国前签订的《工伤补偿和解协议书》，**与周国前在协议中承认**受雇于周国前。可见，年顺公司虽具有用工主体资格，**的工作范围在年顺公司承包的案涉工程范围内，但案涉工程已被层层分包，**非由年顺公司或者年顺公司的工作人员招聘进入工地工作，工资并非由年顺公司发放，工作证并非由年顺公司制作，也没有证据证明年顺公司或年顺公司的工作人员对**进行过管理。所以，**要求确认其与年顺公司存在劳动关系，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。 关于**的抗辩意见是否成立的问题。**辩称其工作范围属于主体工程，年顺公司系主体工程的唯一承包人，且年顺公司为**购买了意外保险，故应当确认双方存在劳动关系。一审法院认为，双方是否存在劳动关系应当根据双方是否存在建立劳动关系的合意，以及是否存在管理与被管理关系等劳动关系构成要件加以认定，不能单凭**提供的劳动是否属于年顺公司业务的组成部分或者年顺公司有无为**购买保险认定双方的劳动关系，故一审法院对**的该项抗辩理由不予采纳。**辩称周国前属于没有用工资格的自然人，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第四条的规定，应当由年顺公司承担用工责任。一审法院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条规定的是由具有用工主体资格的发包方承担“用工主体责任”，但并非确认劳动关系。事实上，根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第13条的规定，发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。根据上述规定，无论年顺公司是否存在违法分包，都不能仅因为周国前或者其他分包人没有用工主体资格而确认年顺公司、**存在劳动关系，所以，**的该项抗辩理由也不成立。至于**对受伤后的赔偿问题有异议，属于另一法律关系，**可循其他法律途径解决。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：确认年顺公司与**于2017年3月25日至2018年11月9日不存在劳动关系。一审案件受理费5元（年顺公司已预交），由**负担。 在二审调查过程中，**向本院提交了以下证据：一、**与周国前的电话录音，周国前说打算拿100万元跟**打官司，周国前说同情**愿意再赔几千元，但**不同意。 年顺公司对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，因为这是**是周国前的对话，与年顺公司无关。 顺建公司对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，录音内容听不清，且有口音。谈话内容是双方对受伤的事宜进行赔偿的争论，周国前认为其对**的赔偿已经足够了，但**认为其应得的赔偿不够，但这与顺建公司无关。 本院认为，**提交的上述证据不能证明其主张，本院不予采纳。 二审调查过程中，年顺公司、顺建公司、嘉顺公司均认可**受伤时涉及的工程是年顺公司分包给国基公司的工程，与嘉顺公司无关。顺建公司认可其有从国基公司分包劳务，但没有提交这方面的证据。顺建公司与周国前之前签订了劳务分包协议，但是为了保障劳务工人的工资发放，顺建公司要求周国前与雇员结算好之后再报给顺建公司，顺建公司再发放至工人的账号，防止包工头跑路发生争议。 经审查，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点在于年顺公司与**是否存在劳动关系的问题。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，双方是否存在劳动关系关键在于双方是否存在建立劳动关系的合意，是否存在管理与被管理的关系，以及用人单位是否向劳动者发放了报酬。本案中，第一，****，其是周国前介绍入工地工作的，周国前交给其的工作证记载为“周国前木工班”，工资问题由周国前处理。每月工资是由顺建公司通过银行转账的方式发放。从**的自述来看，**是受周国前管理，工资由顺建公司发放。没有证据证明年顺公司对**进行了管理和发放工资，也没有证据证明周国前是年顺公司的员工。第二，**与周国前所签订的《工伤补偿和解协议书》是在仲裁裁决后签订的，说明**在本案仲裁后仍认可其受雇于周国前，而非年顺公司。第三，**认为双方劳动关系是基于其是为主体工程提供劳动，而年顺公司系主体工程的唯一承包人，本院认为，首先，**主张其为主体工程提供劳动只有其**，其他各方均不认可。其次，**提供的劳动是否属于年顺公司业务的组成部分与劳动关系的认定无关联。综上，**要求确认其与年顺公司存在劳动关系证据不足，本院不予支持。 综上所述，**的上诉意见不成立，本院不予采纳。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　灵 审判员　　*** 二〇一九年十一月十二日 书记员　　陈思绮