肇庆市中油天然气有限公司、广州市兆能有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤12民终2606号

上诉人（原审被告）：肇庆市中油天然气有限公司，住所地广东省肇庆高新区亚铝大街中4号，统一社会信用代码91441200053740301P。

法定代表人：杨文生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭鹏志，广东安鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓传华，广东安鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州市兆能有限公司，住所地广东省广州市天河区五山路371-1号主楼1601单元，统一社会信用代码914401017219208946。

法定代表人：焦平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杜世雄，上海锦天城（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林坤锐，上海锦天城（广州）律师事务所实习律师。

原审被告：江门市中油天然气有限公司，住所地广东省江门市新会区会城龙昌路1号-2，统一社会信用代码914407055796952691。

法定代表人：石彦民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭鹏志，广东安鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓传华，广东安鼎律师事务所律师。

上诉人肇庆市中油天然气有限公司（以下简称肇庆中油公司）因与被上诉人广州市兆能有限公司（以下简称兆能公司）、原审被告江门市中油天然气有限公司（以下简称江门中油公司）建设工程施工合同纠纷一案，前经四会市人民法院（以下称一审法院）作出（2016）粤1284民初1453号民事判决，肇庆中油公司不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理后，作出（2017）粤12民终2460号民事裁定，撤销原判决，发回一审法院重审。现肇庆中油公司不服一审法院重审作出的（2018）粤1284民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中油公司及原审被告江门中油公司的共同委托诉讼代理人邓传华、被上诉人兆能公司的委托诉讼代理人杜世雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

肇庆中油公司上诉请求：1.撤销一审判决第一至三项，并依法改判驳回兆能公司全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由兆能公司承担。事实和理由：一、一审判决对兆能公司所主张的案涉工程款的支付成就条件是否应当包括工程已完成结算这一关键性事实和问题未进行核实查清，无视合同的约定以及案件诸多证据所印证的案涉工程款需完成工程结算才达到支付条件这一基本事实，断章取义的支持兆能公司的主张，严重损害了肇庆中油公司的合法权益。工程价款的支付属于合同约定的事项，根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，支付至95%工程款的支付条件包括了工程必须完成结算工作这一关键性条件，而且双方在合同的履行过程中亦一直是遵照该约定来履行的，法律法规也有相关规定，相关的证据亦充分证实此点，依法应当确认。（一）从合同约定角度看，合同已明确约定案涉工程款支付到95%需完成工程结算才能支付。如《建设工程施工合同》第三部分专用条款第81条，《招标文件》第二章投标人须知、《投标人须知前附表》第19条合同价款支付、第2点固定总价部分按里程碑付款等均印证了支付至95%的款项是要完成结算审定。（二）双方在合同的履行过程中，一直是按支付至95%工程款需完成结算审定工作的约定来履行的。1.兆能公司在2015年11月18日向监理单位PMC项目部提交的《关于申请支付验收结算工程款的报告》中确认：“现阶段只因我部（即兆能公司）遇到一些无法掌握情况造成竣工、结算资料不能收集齐全而未能进行结算”，并称：“由于项目资金一直比较紧张，外欠款较多，临近元旦、春节，各方催款非常紧迫，为避免因催款而引发的农民工讨薪等群体性不良事件的发生，维护各方正当利益，我部建议本次暂按合同总价的10%（即80%-90%部分）支付部分工程款。”2.监理单位PMC项目部于2015年11月18日向肇庆中油公司提交的《关于D包项目工程款紧急支付的建议报告》中亦确认：“现阶段因D包（即兆能公司）遇到一些无法掌控情况造成竣工、结算资料不能收集齐全而未能进行结算”，并建议肇庆中油公司：“在不违反合同总原则的前提下灵活处理，即按合同约定下一个付款节点（项目竣工验收完成送电后，支付到合同总价3410.7900万元的15%），适度控制，按合同总价的10%（即80%-90%部分）先行支付部分工程款，即建议支付341.079万元。”3.兆能公司于2015年11月18日提交的《付款申请》中亦确认了：“预验收提出的一些整改内容我部已安排整改，根据PMC：关于D包项目工程款紧急支付的建议报告，本次按合同总价的10%（即80%-90%部分）以内先行支付部分工程款，现申请部分验收结算工程款”。综上可知，如兆能公司主张付款至95%的条件已经成就，那么兆能公司、监理单位不可能在2015年11月18日提出上述说法，而应当就直接提出付款条件已经成就，申请支付到95%的工程款才对。因为兆能公司迟迟未能提交结算资料和结算书给肇庆中油公司审核，而其又因自身原因提出希望事先给付一点结算款以解其燃眉之急，肇庆中油公司基于同情和友好才提前支付了部分本属于结算阶段的款项给兆能公司。（三）根据工程建设领域相关规定和惯例，工程价款支付到95%，都是在结算完成后扣除5%的质保金后进行支付的。《建设工程价款结算暂行办法》第三章第十四条规定：“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算”及其第四项工程竣工价款结算：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本办法规定的期限（合同约定有期限的，从其约定）进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5％左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定），质保期内如有返修，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。”二、一审判决将兆能公司单方所聘请的咨询公司所出具的工程结算书将本案工程款增加570567元的依据错误。（一）根据法律法规和合同约定的结算程序，工程结算需经过肇庆中油公司的审核确认，未经肇庆中油公司确认的结算书不能作为结算依据。1.《建设工程施工合同》约定：承包人在本工程竣工验收后60日内需根据招标文件、合同及其他有关资料要求办理工程结算手续。应按第三部分第82条第1款结算的程序和时限“不按合同通用条款的规定，办理结算程序和时限为按招标文件和PMC项目管理程序”的规定执行。2.《PMC管理体系文件（上）》PMC项目管理手册第13条、第13.4款、第13.4.1.3点竣工结算规定可知，工程结算的程序，是兆能公司根据其实际施工过程当中的形成的结算资料，编制好工程结算书，并将结算资料好和工程结算书提交监理单位审核，监理单位审核后送给业主（即肇庆中油公司）进行最终的审核确认。（二）兆能公司单方所聘请的咨询公司所出具的工程结算书及其相关结算资料从未提交给肇庆中油公司进行审核确认且该结算书错漏百出。1.兆能公司偷工减料，工程有重大部分（电缆、光缆铺设当中的地基处理，涉及工程款3942041元）根本没有实施，没有依据来作出结算数据。2.该工程结算书存在看不懂的项目及价格，而看得明白的地方亦错漏百出。3.合同的价款是包括兆能公司完成合同内所有工程量的价款，而工程变更中，将德安站站内污水、雨水系统由原合同要求的暗敷变更为明渠，工程量和造价应该比原来减少了，但兆能公司却故意不计算合同减少部分的工程价款。（三）本案此前就因涉及该增加的工程款的相关问题没有查明而发回重审。现一审法院重审后依然对该问题视若无睹，仅仅依据兆能公司单方所聘请的咨询公司所作出的一份错误百出的结算书来作出判决的依据。综上所述，一审判决认定基本事实不清，判决依据有误，不符合合同约定和客观事实。因此，请求二审法院全面审查，支持肇庆中油公司的上诉请求。

兆能公司辩称，第一，肇庆中油公司在一审庭审中当庭确认其于2015年8月将案涉工程投产使用。肇庆中油公司在2015年12月8日提交给江门中油公司的工程款支付证书中，明确确认应支付兆能公司工程款到合同总额95%，据此肇庆中油公司应支付工程款条件已成就。第二，兆能公司主张增加的工程款金额为570567元，由打管桩460641元和排水工程109926元两部分组成，兆能公司在该金额中已经扣除百分之五以内不调整的金额。第三，肇庆中油公司将案涉工程实际使用至今已经三年多，从未向兆能公司表示过投标保证金不符合约定，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

江门中油公司同意肇庆中油公司的上诉意见。

兆能公司向一审法院起诉请求判令：1.肇庆中油公司向兆能公司支付拖欠的工程款3825808元，并从起诉之日起按照中国人民银行二年期银行同期贷款利率支付利息，至还清欠款之日止；2.肇庆中油公司向兆能公司返还投标保证金10万元，并从2014年10月16日起按银行同期三年期存款利率支付利息，至还清欠款之日止；3.肇庆中油公司承担本案诉讼费；4.江门中油公司对上述1-3项费用承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2014年8月，肇庆中油公司发出招标文件，就其液化天然气（LNG）工厂（一期）项目110KV德安站输变电工程承包进行招标，兆能公司投标并交付了10万元投标保证金，后兆能公司中标，于2014年10月10日与肇庆中油公司签署了《建设工程施工合同》（又称D包工程，合同编号：ZQZY-GC-2014003），合同约定：肇庆中油公司将“肇庆市中油天然气有限公司液化天然气（LNG）工厂（一期）项目110KV德安输变电工程”中的变电站工程、110KV线路工程、对侧临江站配套出线间隔工程和通信工程及有关配套工程等发包给兆能公司施工。同时《建设工程施工合同》对工程款及相关事项进行了约定，合同价款为固定总价34107900元，施工期为2014年9月12日至同年11月30日，以完工并通过供电及相关部门验收，完成送电为标准。中国农业银行股份有限公司广州珠江支行于2014年10月29日出具《履约担保函》，为兆能公司履行上述工程合同向肇庆中油公司提供担保，担保有效期自保函开立之日起至本合同项下工程通过供电及相关部门验收，送电完成，并取得最终验收报告后失效，最迟不超过2014年11月30日。

合同签订后，兆能公司按照相关约定进行了施工建设。2015年6月5日，工程完成施工，后兆能公司、项目监理单位北京华油鑫业工程技术有限公司、设计单位肇庆粤能电力设计有限公司在《PD-04竣工验收报告（W）》上盖章，确认工程验收合格，同意竣工。同年6月11日，肇庆中油公司以上述工程已竣工并自检合格，向肇庆供电局申请竣工验收，同时提交了工程竣工图、施工记录、自检报告、试验报告、产品合格证等资料。肇庆供电局经检验后认为需要整改。2015年6月30日，经整改后，广东省电力工程质量监督中心站肇庆电力工程质监站认为工程基本符合质监大纲的要求，发出《质量监督检查签证书》，准予投运。同年8月1日，上述德安输变电站启动送电，工程投入使用。兆能公司在2015年10月15日的一份《工程联系单》中要求PNC项目部申请肇庆中油公司在竣工报告上盖章，并说明该竣工报告只用于提交供电局，并不代表业主最终验收意见。

兆能公司与肇庆中油公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第81条约定工程款分为预付款、进度款及结算款，其中结算款中的验收结算项约定：“项目竣工验收完成送电后，支付到合同总价的95%”，质保金为合同总价的5%，在竣工验收合格2年后支付。兆能公司在2015年11月18日已向肇庆中油公司提交《付款申请》，认为按合同约定，项目竣工验收完成送电后，工程款支付到合同总价的95%，本次支付合同总价的15%，现施工项目已全部完成，经业主、监理单位组织预验收认为兆能公司已按合同完成施工，预验收提出的一些整改内容兆能公司已安排整改，但由于竣工、结算资料不能收集齐全而未能进行结算，申请部分验收结算工程款3410790元。后肇庆中油公司根据监理公司的意见，同意按合同总价10%支付结算工程款3410790元给兆能公司。2016年1月，兆能公司与肇庆中油公司及监理单位等组织进行项目竣工验收工作。2016年5月6日，肇庆中油公司同意工程竣工报验。期间，兆能公司提交了相关竣工资料，但肇庆中油公司认为不完善，要求继续补充完善。涉案工程施工过程中，肇庆中油公司变更了原德安站内的排水设计，将暗敷管道改为排水明渠并由兆能公司进行了施工，增加了工程量。根据对部分工程进行了调整变更，由此增加工程款570567元。根据广东诚审工程设计咨询有限公司的《结算调整书》，该部分工程费为570567元。因肇庆中油公司认为工程存在质量问题，要求兆能公司整改修复，双方对修复项目及金额存在争议，工程一直未能结算。兆能公司在2016年7月委托广东诚审工程设计咨询有限公司对涉案工程编制了《工程结算书》，核定工程造价为34678467元。兆能公司起诉前，肇庆中油公司已支付兆能公司工程款28647264元。起诉后肇庆中油公司再支付了50万元。兆能公司在施工期间，肇庆中油公司为兆能公司代垫2014年12月至2015年10月的水电费合共56831.2元。

肇庆中油公司为一人有限责任公司，江门中油公司系肇庆中油公司唯一股东。

另本案在原一审过程中，肇庆中油公司以涉案工程存在重大质量问题为由，申请对工程变电工程部分存在问题进行司法鉴定。根据该院委托，深圳市质量技术监督评鉴事务所于2017年5月23日作出了《110KV输变电工程材料及设备质量鉴定报告》，深圳中交路桥工程检测有限公司于2017年7月19日作出了《电缆铺设工程、土建工程质量鉴定报告》，分别认为工程材料、地基处理等存在质量问题。肇庆中油公司预交了评估鉴定费237357元。

一审法院认为，本案兆能公司与肇庆中油公司签订《建设工程施工合同》，合同内容合法，意思表示真实，合同依法成立并生效，对合同双方均有约束力。本案的焦点主要是：一、工程是否已经竣工验收；二、肇庆中油公司是否应向兆能公司支付工程款，支付多少的问题；三、肇庆中油公司是否应向兆能公司退回投标保证金10万元的问题；四、江门中油公司的责任问题。

关于焦点一工程是否已经竣工验收的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”肇庆中油公司认为工程未经竣工验收，支付工程款的条件未成就为由进行抗辩。经查明，兆能公司完成涉案工程的施工后，肇庆中油公司为尽快投入使用，在2015年6月11日以该项目工程已竣工并自检合格，已向供电部门申请竣工验收，同时提交了工程竣工图、施工记录、自检报告、试验报告、产品合格证等资料。供电部门及电力质监部门经检验后，认为工程基本符合质监大纲的要求，于2015年6月30日发出《质量监督检查签证书》，准予投运。同年8月1日，上述德安输变电站启动送电，工程投入使用。上述事实反映涉案工程已经竣工，并且肇庆中油公司已经使用涉案工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”；第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”肇庆中油公司在供电及电力质监部门对工程检验合格并同意送电运行后，已实际使用工程，肇庆中油公司认为双方未就工程进行整体竣工验收，兆能公司则认为肇庆中油公司已使用工程，工程应视为已竣工验收。双方对工程竣工日期存在争议。肇庆中油公司在双方未办理工程整体竣工验收手续前，已使用了涉案工程，依照上述规定，肇庆中油公司使用该工程之日即为工程竣工之日，即肇庆中油公司在2015年8月1日德安变电站送电运行使用后，该日期为涉案工程竣工日期。况且，供电及电力质监部门经对工程进行检验，确认工程符合送电使用条件，亦表示工程符合质量要求，肇庆中油公司以工程质量不符合约定而认为工程不能验收，理应不予支持。

关于肇庆中油公司是否应向兆能公司支付工程款，支付多少的问题。涉案工程肇庆中油公司已使用，依法代表工程已经竣工，兆能公司与肇庆中油公司双方应就工程价款按合同约定进行结算。肇庆中油公司辩称兆能公司未按约定提交工程结算资料，故有权拒绝向兆能公司支付相应工程款。兆能公司在工程交付肇庆中油公司使用后，于2015年11月18日向肇庆中油公司提交《付款申请》，提出施工项目已全部完成，按合同中项目竣工验收完成送电后，工程款支付到合同总价的95%的约定，本次应支付合同总价的15%，申请部分验收结算工程款。后工程项目监理单位及肇庆中油公司负责人等均同意向兆能公司支付10%的工程款即341.0790万元。肇庆中油公司在2015年12月8日向江门中油公司呈送的《工程款支付证书》中也认为：“兆能公司已完成验收结算里程碑节点，按照承包合同81.1固定总价列表竣工验收完成送电后，支付到合同总价95%，本次应支付合同总价的15%，审批支付合同总价的10%，即实际支付341.0790万元。经PMC项目部审核，兆能公司已完成所有设施设备完成机械竣工验收里程碑节点，并提交了相应的支持性文件，同意本期支付工程款共计341.0790万元。”兆能公司与肇庆中油公司及工程监理单位在2016年1月13日召开的“关于项目竣工验收工作专题会”的会议记录显示兆能公司已提交工程竣工资料，但监理方以资料套数及套内资料不全不予受理。工程监理单位北京华油鑫业工程技术有限公司在2016年7月14日的《关于抓紧落实竣工验收工作的通知》中提到“D包，资料齐全，但实体部分存在重大需整改项，比如电缆深埋不够。”上述证据证明兆能公司已提交竣工资料给肇庆中油公司，肇庆中油公司亦已认为涉案工程已经竣工验收，已完成验收结算里程碑节点，同意按合同约定向兆能公司支付到合同总价的95%，该节点应支付合同总价的15%，但肇庆中油公司只同意支付10%，即341.0790万元。肇庆中油公司已确认工程已竣工验收，达到验收结算里程碑节点，兆能公司亦已提交相应的竣工文件，肇庆中油公司同意按合同约定支付相应节点工程款，并支付了部分工程款给兆能公司。虽然当时兆能公司只申请支付10%的工程款，但事实上工程已竣工，达到支付15%工程款的节点条件，后来因为肇庆中油公司对工程质量有异议，在支付10%的工程款后，以结算资料不齐全、工程质量存在问题等原因拒绝与兆能公司结算余下工程款。上述事实、证据证明，涉案工程已达到支付到95%工程款的条件。工程已竣工并交付肇庆中油公司使用，工程双方应对工程进行结算，兆能公司亦多次要求结算工程款，肇庆中油公司无视工程已竣工使用的事实，一再拖延与兆能公司结算，以兆能公司未提交结算资料等为由拒绝支付工程竣工验收后的剩余工程款，肇庆中油公司的理由无事实及合同依据，兆能公司请求肇庆中油公司支付应付未付工程款的依据充分，理由成立，该院予以支持。按合同约定，至所有设施设备完成机械竣工验收，肇庆中油公司应支付到合同总价的80%，即34107900元×80%=27286320元，至2015年8月，肇庆中油公司支付了27147264元。肇庆中油公司同意支付项目竣工验收完成送电后的支付节点款10%即341.0790万元后，只在2016年1月19日支付了150万元，在同年9月9日支付了50万元，未付1410790元。工程竣工验收后，肇庆中油公司应支付合同总价15%的工程款，即511.6185万元，肇庆中油公司至本案第一次庭审之日，共支付了200万元，未付金额为311.6185万元，加上前面节点未付清的139056元及增加的工程款570567元，应付款为382.5808万元，扣除肇庆中油公司代兆能公司支付的水电费56831.2元，肇庆中油公司应支付兆能公司工程款376.89768万元。肇庆中油公司未按合同约定支付工程价款，已构成违约，应承担逾期支付工程款的违约责任。兆能公司请求肇庆中油公司自起诉之日起按银行贷款利率支付逾期付款利息理据充分，该院予以支持。

关于肇庆中油公司是否应向兆能公司退回投标保证金10万元的问题。兆能公司与肇庆中油公司在《招标文件》的3.4.3条中约定：“招标人与中标人签订合同后5日内，向未中标的投标人和中标人退还投标保证金及同期银行存款利息。”兆能公司按要求交付了投标保证金10万元，中标后双方签订了《建设工程施工合同》，且兆能公司亦按要求提供了银行的履约担保，肇庆中油公司应如约向兆能公司退还投标保证金。肇庆中油公司辩称兆能公司提供的履约担保不符合要求，退回投标保证金的条件未成就，拒绝退还保证金，其抗辩理由无充分依据，兆能公司请求肇庆中油公司退还投标保证金10万元的理由充分，该院予以支持。双方虽然于2014年10月10日签订《建设工程施工合同》，但兆能公司在2014年10月29日才提供了银行的履约担保函，故投标保证金应于2014年10月30日退回给兆能公司，肇庆中油公司逾期退款，应将该款及该款自2014年10月30日起按银行同期存款利率计算的利息支付给兆能公司。

关于江门中油公司的责任问题。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。”江门中油公司作为肇庆中油公司的开办人及唯一股东，没有提供证据证明肇庆中油公司的财产独立于江门中油公司的财产，按照公司法的上述规定，江门中油公司应对肇庆中油公司清偿欠兆能公司的债务承担连带清偿责任。

关于工程质量问题，肇庆中油公司已另案起诉主张权利，本案中不予处理。肇庆中油公司在原审中因申请评估鉴定预交的评估鉴定费237357元，因肇庆中油公司在另案起诉的案件中将有关评估鉴定报告作为主要证据提交，该费用应在该案中确定，本案不予处理。

综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、第十八条的规定，判决：一、肇庆中油公司应自该判决生效之日起十日内，支付工程款376.89768万元给兆能公司，并从2016年7月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至款项付清之日止；二、肇庆中油公司应自该判决生效之日起十日内，退回投标保证金10万元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类银行存款利率从2014年10月30日起计付至该款付清之日止）给兆能公司；三、江门中油公司对上述第一、第二判项的债务承担连带清偿责任;四、驳回兆能公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费42236元，由肇庆中油公司、江门中油公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，关于增加工程量的问题，一审诉讼中，兆能公司提供了工程量签证单、工程联系单、设计变更通知单、排水明渠施工工程量表以及广东诚审工程设计咨询有限公司出具的《结算调整书》等证据，证明增加工程部分的工程费用为570567元。肇庆中油公司对涉案工程存在变更的事实予以确认，但对广东诚审工程设计咨询有限公司出具的《结算调整书》及兆能公司主张的增加工程部分的费用570567元不予确认。法庭询问肇庆中油公司是否需要进行司法鉴定或评估时，肇庆中油公司回答：“不需要进行司法鉴定，如果需要鉴定应由兆能公司申请。”

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。兆能公司与肇庆中油公司签订的《建设工程施工合同》内容合法，意思表示真实，依法成立并生效，对双方当事人均具有法律约束力。根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是：1.兆能公司主张的增加工程部分的费用570567元应否认定；2.本案工程款的支付条件是否成就；3.肇庆中油公司是否应当退还保证金10万元给兆能公司。

关于兆能公司主张的增加工程部分的费用570567元应否认定的问题。本案中，兆能公司提供了工程量签证单、工程联系单、设计变更通知单、排水明渠施工工程量表以及广东诚审工程设计咨询有限公司出具的《结算调整书》等证据，证明增加工程部分的工程费用为570567元。肇庆中油公司对涉案工程存在变更的事实予以确认，但对兆能公司主张的增加工程部分的工程费用570567元不予确认。但经一审法院释明是否需要进行司法鉴定或评估时，肇庆中油公司未申请对变更工程的增减费用申请鉴定或评估，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对兆能公司主张的增加工程部分的费用570567元予以采纳，并无不当，本院予以维持。

关于本案工程款的支付条件是否成就的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，肇庆中油公司在供电及电力质监部门对工程检验合格并同意送电运行后，已实际使用工程，依法应认定涉案工程已经竣工，兆能公司与肇庆中油公司双方应就工程价款按合同约定进行结算。肇庆中油公司主张兆能公司未按约定提交工程结算资料，其有权拒绝向兆能公司支付相应工程款。案涉工程在交付肇庆中油公司使用后，兆能公司于2015年11月18日向肇庆中油公司提交《付款申请》，提出施工项目已全部完成，按合同中项目竣工验收完成送电后，工程款支付到合同总价的95%的约定，本次应支付合同总价的15%，申请部分验收结算工程款。后工程项目监理单位及肇庆中油公司负责人等均同意向兆能公司支付10%的工程款即341.0790万元。肇庆中油公司在2015年12月8日向江门中油公司呈送的《工程款支付证书》中也认为：“兆能公司已完成验收结算里程碑节点，按照承包合同81.1固定总价列表竣工验收完成送电后，支付到合同总价95%，本次应支付合同总价的15%，审批支付合同总价的10%，即实际支付341.0790万元。经PMC项目部审核，兆能公司已完成所有设施设备完成机械竣工验收里程碑节点，并提交了相应的支持性文件，同意本期支付工程款共计341.0790万元。”兆能公司与肇庆中油公司及工程监理单位在2016年1月13日召开的“关于项目竣工验收工作专题会”的会议记录显示兆能公司已提交工程竣工资料，但监理方以资料套数及套内资料不全不予受理。工程监理单位北京华油鑫业工程技术有限公司在2016年7月14日的《关于抓紧落实竣工验收工作的通知》中提到“D包，资料齐全，但实体部分存在重大需整改项，比如电缆深埋不够。”以上事实和证据证明兆能公司已提交竣工资料给肇庆中油公司，肇庆中油公司亦已认为涉案工程已经竣工验收，已完成验收结算里程碑节点，同意按合同约定向兆能公司支付到合同总价的95%，该节点应支付合同总价的15%，但肇庆中油公司只同意支付10%，即341.0790万元。肇庆中油公司无视工程已竣工使用的事实，一再拖延与兆能公司结算，以兆能公司未提交结算资料等为由拒绝支付工程竣工验收后的剩余工程款，肇庆中油公司的主张没有事实和合同依据，其应按合同约定向兆能公司支付相应的工程款项。综上，一审法院认定涉案工程已达到支付95%工程款的条件，并判令肇庆中油公司支付相应工程款及利息的处理，并无不当，本院予以维持。

关于肇庆中油公司是否应当退还保证金10万元给兆能公司的问题。本案《招标文件》约定：“招标人与中标人签订合同后5日内，向未中标的投标人和中标人退还投标保证金及同期银行存款利息。”兆能公司按要求交付了投标保证金10万元，中标后双方签订了《建设工程施工合同》，且兆能公司亦按要求提供了银行的履约担保，案涉工程也已投入使用三年时间，肇庆中油公司应依约向兆能公司退还投标保证金。肇庆中油公司辩称兆能公司提供的履约担保不符合要求，拒绝退还保证金，但肇庆中油公司自始至诉争发生前，并未就此向兆能公司提出过异议，且其抗辩理由无充分依据，本院不予采纳。一审判决认定肇庆中油公司应退还投标保证金10万元及利息给兆能公司并无不当，本院予以维持。

对于本案涉及的其他问题，因当事人没有提出上诉，且没有涉及法律、行政法规强制性规定的内容，视为当事人服从一审判决，本院依法不予审查。

综上所述，肇庆中油公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37752元，由上诉人肇庆市中油天然气有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　任喜跃

审 判 员　唐　强

审 判 员　张秀丽

二〇一八年十二月十四日

法官助理　李结琼

书 记 员　彭娟琦