某某与安徽天一重工股份有限公司劳动争议二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院 民事判决书 马民一终字第00410号 上诉人（原审原告）：***，男，1976年7月5日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 委托代理人：***，安徽华冶律师事务所律师。 委托代理人：***，安徽华冶律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽天一重工股份有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托代理人：***，安徽夏商周律师事务所律师。 上诉人***与上诉人安徽天一重工股份有限公司（以下简称天一公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服马鞍山市雨山区人民法院（2015）雨民一初字第00697号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月30日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人***、***，上诉人天一公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***在原审中诉称：2010年4月1日起，其先后三次与天一公司签订劳动合同书，在天一公司处累计工作时间达4年之久。***工作期间，天一公司未依法为其提供必要的劳动保护条件，并要求其延时加班及休息日加班，且天一公司不仅未安排补休或足额支付加班费，甚至未依法安排年休假。***多次要求天一公司改善劳动环境，提供必要的劳动生产条件，支付相应的劳动报酬，安排年休假，但天一公司皆以各种借口拖拉甚至拒绝。现为维护其合法权益，特诉至法院，请求判令：1、解除双方之间的劳动合同；2、天一公司向其支付加班工资28980.8元；3、支付带薪年休假的工资报酬4800元；4、支付经济补偿金10894.5元；5、本案诉讼费用由天一公司承担。 天一公司在原审中辩称：1、***认为天一公司未提供必要的劳动保护条件没有事实和法律依据。2、对于加班工资，***应当举证证明存在加班的事实，即便存在加班，我公司也已经支付了相应的加班工资。3、***诉请的2013年5月24日之前的加班工资超过了仲裁时效。关于年休假工资，我公司已经发放。 原审查明：***与天一公司签订三份劳动合同，劳动期限分别于2010年4月1日至2011年3月31日止、2011年4月1日至2013年3月31日止、2013年4月1日至2016年3月31日止，岗位为焊工工作。最后一份合同第二十一条约定：甲方（天一公司）应严格执行国家和省有关劳动安全、劳动保护、职业卫生等规定，为乙方（***）提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，保证乙方的安全和××。第二十三条约定：对乙方从事接触职业危害作业的，甲方应定期对乙方进行职业××检查。2014年5月24日，***称因生病未去上班，但天一公司却以旷工来认定，故其提出解除劳动合同申请，此后也未去上班。***申请解除合同前十二个月平均工资为2192.7元。天一公司已发放***20**年未休年休假工资672.44元，2014年年休假工资未发放。***曾向马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委裁决书查明事实载明“***申请解除合同前十二个月平均工资（剔除加班工资）为2192.7元”。 原审认为：用人单位与劳动者建立劳动关系后，双方均应当遵守相关法律规定。2014年5月24日，***申请辞职，天一公司也向其回函，***称回函内容为要求其上班否则就开除，但此后其仍未去上班，解除劳动合同的事实已经发生，不再处理。***的第二项诉讼请求，仲裁裁决以仲裁时效为由仅对2013年5月25日至2014年5月24日间是否存有加班工资未足额支付审核并无不当。根据天一公司提供的2013年5月至2013年12月工资表及考勤表，天一公司已经足额支付***的加班工资，对于2014年1月后的，***未举证存在加班的事实，不予支持。***表示天一公司按照日工资与其结算工资且其提交一份天一公司出具的工资证明予以佐证，根据双方合同约定为月工资为1000元，***提交的工资存折也反映是按月发放工资，结合天一公司提交的工资表也与存折发放的金额一致，故***的说法不能成立。***以劳动合同法第三十八条第一、二款规定为由要求支付经济补偿金。根据***提交的二份证人证言、一份物证照片及合同约定***从事焊工工种，可以证明***在日常工作中使用一种镍基合金粉作为喷焊使用材料，而该产品明确载明注意事项：1、吸入烟雾和气体有害××。2、使用足够的通风、排气设备，使烟雾和气体远离您的呼吸区域和工作区域。3、穿戴合适的眼罩、耳套和防护衣。4、该材料含有一种已知或疑似致癌物质。而天一公司未举证证明其按照注意事项履行了劳动保护或劳动条件。故其经济补偿金的主张，予以支持。因天一公司未提供2014年1月至5月的工资表导致无法核实***的应得收入，故按照***主张的经济补偿金10894.5元予以处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2015年6月15日作出如下判决：安徽天一重工股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付***经济补偿金10894.5元、2013年、2014年年休假工资537.32元，合计11431.82元。本案诉讼费用5元（减半收取），由安徽天一重工股份有限公司负担。 宣判后，***与天一公司均不服，向本院提起上诉。 ***上诉称：1、原审中其已提供证据初步证明加班的事实，根据法律规定，此时对于加班事实应当由天一公司进行提供证据，如果天一公司无法提供证据，应当承担不利的法律后果。2、***提供的证据能够证明天一公司从2011年至2014年四年期间未足额支付其未休年休假工资。综上，请求二审改判天一公司支付其加班费28980.8元、2013年、2014年未休年休假工资4800元。 天一公司辩称：我公司提供的工资表能够反映出年休假工资和加班费已经发放，不应再支付。 天一公司上诉称：***认为天一公司未提供必要的劳动保护和劳动条件，应当承担相应的举证责任。但其提供的证据不足，证人证言随意性较大，且两个证人都某经从天一公司离职，有串通之嫌。其提供的照片系其故意拍摄而成，因此，证人证言及照片都不能作为定案依据。是否提供必要的劳动保护和劳动条件，应由劳动部门认定，人民法院不应当轻易认定是否提供了劳动保护和劳动条件。综上，请求二审法院判令天一公司不应向***支付经济补偿金。 ***辩称：***要求解除劳动合同的理由是基于天一公司未足额支付相应的工资、加班费以及未安排年休假。天一公司未提供劳动保护导致***身体上的伤害，***有权要求解除劳动合同并且要求天一公司支付损失。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。 二审查明的事实与原审相同。 本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、原审判令天一公司支付***经济补偿金，有无事实和法律依据；2、原审对未休年休假工资的认定是否适当；3、***主张加班工资依据是否充分，应否得到支持。 一、关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，***从事焊工工作，应穿戴合适的眼罩、耳套和防护衣，而天一公司未能举证证明其履行了该项劳动保护和劳动条件义务，根据上述法律规定，***有权单方解除劳动合同，要求天一公司支付经济补偿金，故原审判令天一公司支付***经济补偿金10894.5元，并无不当。 二、关于未休年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定，企业职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据查明的事实，***20**年至2014年未休年休假天数为6天，天一公司公司应支付其未休年休假工资1209.76元，已支付672.44元，尚应支付537.32元，其诉请的2011年至2013年5月25日期间的未休年休假工资，因已超过仲裁时效，故本院不予支持。 三、关于加班工资问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，根据天一公司提供的考勤表和工资表，天一公司已经足额支付***的加班工资。***主张额外的加班工资，根据上述法律规定，本案不属于用人单位举证的情形，***应对存在加班的事实负有举证责任，而其不能举证证明加班事实的存在，故对***的该项上诉请求，本院不予支持。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。***和天一公司的上诉请求均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人***负担5元，安徽天一重工股份有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一五年十月十五日 书记员*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。