合肥布勒自动化设备有限公司与合肥某某光电科技股份有限公司返还原物纠纷一审民事判决书

安徽省肥西县人民法院 民事判决书 （2018）皖0123民初3778号 原告：合肥***自动化设备有限公司，住所地安徽长丰双凤经济开发区金泰路18号2幢，统一社会信用代码9134012166620275XT（1-1）。 法定代表人：***，总经理。 委托代理人:***，安徽点赞律师事务所律师。 委托代理人:***，安徽点赞律师事务所实习律师。 被告：合肥**光电科技股份有限公司，住所地合肥市经济开发区桃花工业园拓展区方兴大道与玉兰大道交口，统一社会信用代码913401007690294270。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托代理人：**，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 委托代理人：***，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 第三人：黄山九星环保科技有限公司，住所地安徽省歙县循环经济园，统一社会信用代码：913410213956699712。 法定代表人：**，系公司董事长。 委托诉讼代理人：**，系公司总经理，男，汉族，1982年1月14日生，住安徽省合肥市庐阳区。 原告合肥***自动化设备有限公司（以下简称***公司）诉被告合肥**光电科技股份有限公司（以下简称**公司）、第三人黄山九星环保科技有限公司（以下简称九星公司）返还原物纠纷一案，本院受理后，依法由审判员***、人民陪审员***、人民陪审员***组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了第一次审理。原告***公司的委托诉讼代理人***，被告**公司的委托诉讼代理人**，第三人九星公司的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。后原告变更诉求，本案案由也相应变更为财产损害赔偿责任纠纷。本院依法由审判员***、审判员**、人民陪审员***组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了第二次审理。原告***公司的委托诉讼代理人***，被告**公司的委托诉讼代理人**、***，第三人九星公司的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***公司诉称，原、被告于2015年8月14日签订《购销合同》一份，约定被告向原告订购**剂-包装部分成套设备，并签订《**剂配料-包装部分成套设备技术协议》一份（合同编号：THJS2015-0710）。合同签订后，原告按照被告提供的图纸组织生产，并依约将上述设备交付被告指定的收货人。然被告以种种理由要求解除合同,并向肥西县人民法院起诉要求解除合同。肥西县人民法院于2016年11月21日作出（2016）年皖01**号民事判决书，判令解除合同，返还货款。后原、被告均不服一审判决，上诉至合肥市中级人民法院，二审法院驳回原、被告的上诉请求。现判决书已生效，根据（2016）年皖01**号民事判决书判决，原、被告之间签订的《购销合同》自判决生效之日起解除。根据《合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。所谓恢复原状，是指恢复到订约前的状态。恢复原状时，原物存在的，应当返还原物。现生效的判决文书确定解除双方的购销合同。被告应当依法返还原告上述设备，然被告至今未将上述设备返还原告。综上所述，被告的行为，严重侵犯了原告的合法权益，依据《民事诉讼法》、《合同法》等相关法律之规定，原告依法具状至人民法院，请求判令：一、被告返还原告“**剂配料-包装部分成套设备”（详见证据材料供货清单，价值35800元）；二、诉讼费用由被告承担。案件受理过程中，法院组织原、被告及第三人现场勘查设备，经现场勘查，原设备已不存在，设备已无返还可能。依据《合同法》第五十八条:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。变更诉求为：一、被告赔偿原告设备折价款358000元；二、诉讼费由被告承担。 被告**公司辩称，一、原告关于案件过程的描述与事实严重不符。本案的真实过程是：被告与原告于2015年8月14日签订《购销合同》及《技术协议》，约定被告向原告购买**剂配料—包装部分成套设备，并向黄山九星公司供货。但原告并未按照合同约定的数量和时间提供设备，且质量与技术协议的要求严重不符，不能用于正常生产。自2015年10月8日起，***公司的函告，被告多次通过口头、书面及登门拜访的方式要求原告整改。原告明知其设备不合格，但以各种借口拒绝整改，导致九星公司生产停滞，造成了巨大的经济损失。无奈之下，被告于2016年4月21日向肥西县人民法院起诉要求解除合同，并同时提交了对设备的鉴定申请，但原告又通过提起管辖权异议和管辖权异议上诉拖延时间，致使始终无法启动鉴定。不合格设备既无法用于生产，又长期占用九星公司的生产车间，导致九星公司无处放置新设备，生产长期停滞；而鉴定程序又因原告对诉讼的故意拖延而无法进行。在九星公司的催促下，被告曾多次要求原告将其不合格设备搬走，但遭拒绝。2016年7月6日，被告再次书面致函原告，明确要求其立即派人取走设备并作妥善保管，否则将视为同意被告或黄山客户自行处理该设备，且后期一切法律后果将由原告自行承担。原告收到函件后，再次回函拒绝（2016年7月11日回复函）。无奈之下，黄山九星公司将该不合格设备自行拆除并作保管。二、原告关于设备价值的描述与事实严重不符。生效判决已经确认被告是守约方，原告是违约方，原告的陈述完全违背客观事实，颠倒黑白。由于原告并未按照合同约定提供设备，所交付的设备也严重不合格，不能用于生产，因此也没有价值可言。三、原告已经放弃了取回原物的权利，因此其返还原物的诉请没有任何事实和法律依据。从案件过程可以明显看出，被告自始至终从未拒绝返还设备。相反，买卖合同解除后，被告更是多次要求原告取走不合格设备，以免影响黄山客户的生产经营，是原告自己始终拒绝。原告在被告的多次要求后，仍拒绝取回设备，以实际行为表达了放弃返还原物权利的意思表示。由于其已经放弃权利，也相应不再具有要求返还原物的诉权。综上所述，被告作为守约方，在合同履行及解除的全过程中不存在任何违约行为和过错。原告放弃权利在先，但在前诉败诉后又进行起诉，罔顾事实和法律，企图利用司法重新取得已经放弃了的权利，其行为属于滥用诉权，浪费司法资源，恳请贵院依法对其诉请予以驳回。针对变更诉求，补充答辩意见：一、***公司关于案件过程的描述与事实严重不符本案的真实过程是：**公司与***公司于2015年8月14日签订购销合同及技术协议，约定**公司***公司购买**剂配料-包装部分成套设备，并向黄山九星公司供货。但***公司并未按照合同约定的数量和时间提供设备，且设备质量与技术协议的要求严重不符，不能用于正常生产。自2015年10月8日起，***公司的函告，**公司多次通过口头、书面及登门拜访的方式要求***公司整改。***公司明知其设备不合格，但以各种借口始终拒绝整改，导致九星公司生产停滞，造成了巨大的经济损失。无奈之下，**公司于2016年4月21日向肥西县人民法院起诉要求解除合同，并同时提交了对设备的鉴定申请，但***公司又通过提起管辖权异议和管辖权异议上诉拖延时间，致使始终无法启动鉴定。不合格设备既无法用于生产，又长期占用九星公司的生产车间，导致九星公司无处放置新设备，生产长期停滞；而鉴定程序又因***公司对诉讼的故意拖延而无法进行。在九星公司的催促下，**公司曾多次要求***公司将其不合格设备搬走，但遭拒绝。2016年7月6日，**公司再次书面致函***公司，明确要求其立即派人取走设备并作妥善保管，否则将视为同意**公司或黄山客户自行处理该设备，且后期一切法律后果将由***公司自行承担。***公司收到函件后，再次回函拒绝（2016年7月11日回复函）。无奈之下，黄山九星公司将该不合格设备自行拆除并处理。2016年11月21日，肥西县人民法院就**公司诉***公司买卖合同纠纷一案作出一审判决（案号：（2016）皖0123民初1407号），判决书明确了***公司所供设备不合格且其拒绝整改的事实，确认了在买卖合同履行过程中***公司是违约方，**公司是守约方，判决解除合同并返还货款。2017年10月27日，合肥市中级人民法院二审维持了一审判决。 二、***公司所述的其依约将设备交付**公司与事实不符；***公司供货的数量和质量均不符合合同约定，所供设备严重不合格，不能用于生产，因此没有价值。 1、***公司企图用《购销合同》和《技术协议》对涉案机器设备约定的内容本身来证明其供货的设备就符合了约定，显然不符合逻辑，也不符合客观事实。合同的约定是合同履行的依据，但并不代表合同已经得到了适当的履行；《技术协议》对设备清单作出约定，不表示***公司就是按照该协议约定来履行的。 2、生效判决已经确认***公司的履行行为不符合合同约定，此处不再赘述。前一案件（买卖合同纠纷案件）一审判决书中所说的“对***公司该交付行为应视为符合双方合同约定”的表述，“该交付行为”是指“***公司将设备直接交付案外人黄山九星公司”这一交付行为，意思是***公司的设备交付对象符合合同约定，而不是***公司在上诉状中所故意曲解的其交付设备的数量或质量符合了合同约定。前案一、二审判决中从未出现认可***公司交付设备的数量或质量的相关表述，反而已经明确了***设备质量不合格。 3、九星公司对移交设备进行试运行的行为，不能证明***公司提交的机器设备具体数量质量符合合同约定。事实上，九星公司在进行试运行后，立即向**公司发送《联系函》（即2015年10月8日《联系函》），指出“贵司外协设备”问题较多，包括尺寸错误、无检修工位、材料与约定不符等等问题，**公司也立即***公司函告上述问题（即2015年10月15日《函告》），要求其整改。其中的问题既包括质量问题，也包括数量问题。正如原审判决所认定的，**公司对***公司提供的机器设备的质量和数量均有异议，只是***公司始终拒绝整改。 综上，由于***公司提供的本身就是不合格的设备，不能用于生产，没有任何价值，其诉请的设备折价款35.8万元没有事实和法律依据。 三、**公司多次要求***公司取回设备，但***公司始终拒绝取回，可见***公司早已放弃了取回原物的权利，其对原物灭失的后果也应当承担全部责任 本案中，自双方发生争议以来，不合格设备便一直放置在案外人九星公司生产车间。由于***公司故意使用管辖权异议、管辖权异议上诉拖延时间，使案件久拖不决，既无法启动涉案设备的质量鉴定程序，又直接导致九星公司的生产车间白白被占用，长时间停产，使九星公司极为不满。在九星公司的催促下，**公司曾多次要求***公司将其不合格设备搬走，但均遭到拒绝。2016年7月6日，**公司再次书面致函***公司，明确要求其立即派人取走设备并作妥善保管，否则将视为同意**公司或黄山客户自行处理该设备，且后期一切法律后果将由***公司自行承担。***公司收到函件后，再次回函拒绝（2016年7月11日回复函）。无奈之下，九星公司将该不合格设备自行拆除。从案件过程可以看出，**公司自始至终从未拒绝返还设备，相反，**公司多次要求***公司取走不合格设备，以免影响黄山客户的生产经营，是***公司自己始终拒绝。***公司在**公司的多次要求后，仍拒绝取回设备，以实际行为表达了放弃要回原物的意思表示。且***公司在收到**公司的多次通知和书面函告后，已经知晓不合格设备放置在九星公司生产车间将导致九星公司停产，能够预见其拒绝取回原物的行为将导致损失的进一步扩大，也能够预见为避免损失的进一步扩大，九星公司可能采取拆除不合格设备的措施，但***公司仍拒绝取回设备，放任以上严重后果的发生，可见***公司对原物灭失的后果应当承担全部责任。 另外，**公司起诉***公司买卖合同纠纷案件于2016年4月21日立案，采用简易程序审理。按照正常的诉讼程序，案件在2016年7月21日之前就能结案。尽管九星公司曾多次要求拆除不合格设备，但**公司始终劝其等待设备鉴定，在鉴定完成之前不要拆除，否则不能鉴定可能直接导致败诉后果。但是，***公司却故意提起了管辖权异议，之后又继续提起管辖权异议上诉拖延时间，实际到2016年7月时案件还在管辖权异议过程中，既没有开庭，也无法启动鉴定。九星公司看到***公司完全无视对其的催告，拒绝取回设备，而案件又没有任何推动，始终无法鉴定，导致其公司停产的状态可能将遥遥无期，因此才不得不决定自行拆除不合格设备。因此，九星公司于2016年7月决定采取拆除不合格设备这一措施，是***公司故意提起管辖权异议、管辖权异议上诉拖延诉讼时间所直接导致的。***公司应当对设备灭失，以及设备不能鉴定的后果承担全部责任。 四、**公司没有任何过错，因此不应对设备灭失承担赔偿责任。 1、设备不是**公司拆除的，而是九星公司自行拆除，**公司没有实施任何导致设备灭失的行为。 2、九星公司拆除不合格设备前，**公司曾多次要求***公司取回设备，且于2016年7月6日***公司书面致函，再次说明由于不合格设备长期占用九星公司厂房，导致九星公司新购入的设备无处放置，不能进行生产，同时声明了为避免双方损失的进一步扩大，不影响诉讼进行，要求***公司将不合格设备搬走并保管，否则视为同意**公司或九星公司自行处理该设备。但是，***收到该函件后，回复称**公司荒诞可笑，再次拒绝取回设备。可见，在九星公司拆除不合格设备前，**公司已经尽了通知义务，是***公司自己放弃了权利。 3、根据九星公司提供的情况说明，九星公司对不合格设备的拆除行为发生在2016年7月，此时正处在前一案件（买卖合同纠纷）的管辖权异议阶段，设备尚未进行鉴定，法官也不能进行现场勘验。因此为避免因不能鉴定导致的败诉可能，**公司始终要求九星公司不要拆除设备。但九星公司为恢复生产，坚持要求拆除。由于***公司从不承认设备存在质量问题，如果此时**公司自行进行拆除和保管，则将来***公司必然会将设备的质量缺陷和损坏归咎到**公司的拆除行为和保管不善上。因此，为避免买卖合同纠纷案的败诉风险，拆除和保管操作只能由***公司自己完成。***公司发函，通知***公司自行搬走设备是**公司唯一的选择。 综上所述，**公司没有实施导致设备灭失的行为；在九星公司为恢复生产而坚持拆除不合格设备的行为实施之前，**公司也***公司发函进行了告知，要求其自行搬走设备，可见**公司为避免损失扩大已经尽了全部义务，**公司没有过错，对设备灭失不应承担任何责任。***公司明知其设备存在严重质量问题而拒不整改，故意采用管辖权异议、管辖权异议拖延时间，导致不能鉴定，也导致九星公司不得不采取自行拆除设备的措施；在收到**公司的书面函告后，***公司不仅拒绝取回设备，反而加以讥讽。以上事实足以证明***公司具有过错，***公司应当对设备灭失承担全部责任。因此，***公司的起诉完全属于滥用诉权，浪费司法资源，恳请贵院依法对其诉请予以驳回。 第三人述称，**公司提供的成套设备存在严重问题，产能达不到一半，材质不符，配料不能按比例准确输出，提升皮带打滑物料进不了混料机，混料不均匀，帅分效率50%，自动生成线变成需要人工控制。**公司对此无异议。我们认为有些事生产厂家制作错误，但如304不锈钢2个月就上锈的材质，就是故意为之。我司与***公司没有直接关系，但却成为牺牲品，损失巨大，直接损失200多万，间接损失500多万，至今**公司没有履行赔偿义务。 原告***公司为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据： 一、（2016）皖0123民初1407号民事判决书复印件（2017）皖01民终5714号民事判决书复印件：证明原被告签订购销合同一份，后肥西县人民法院于2016年11月21日作出判决书，判令解除合同的事实； 二、设备移交单2份（2015.9.10,2015.9.18）复印件：证明被告已经按照原告要求将设备发往指定地点，原告接收并验收合格的事实; 三、购销合同复印件(出示原件)，技术协议复印件(出示原件)：证明双方签订合同，证明原告按照被告要求制作设备，并将设备交付的事实； 四、（2016）皖0123民初1407号开庭笔录及代理词：证明被告已认可收到设备的事实； 五、照片及第三人与被告的技术协议：证明被告认可其设备依约交付第三人。及设备现状的事实。 被告**公司、第三人质证意见：证据一，真实性、关联性无异议，对部分内容合法性、证明目的有异议。肥西县法院和合肥中院是在认定***公司构成违约的条件下判决解除合同的。生效判决已经对***公司提供的设备不合格这一事实予以确认，并确认了***公司是违约方，**公司是守约方，判决书关于解除合同返回货款的事实认定正确，但关于损失的事实认定部分错误(及前面所述的部分内容合法性有异议)，(2016)皖0123民初1407号民事判决书第四页倒数第三页“本院认为”开始到第五页第三行“本院不予支持”结束。(2017)皖01民终5714号民事判决书第六页本院认为第七行“本院**公司在涉案货物交付时，”到“本院不予支持”，第七页第二行“***公司在返还”到“已交付的设设备”。证据二，三性和证明目的均有异议。1.该两份设备移交单系***公司单方制作，没有**或黄山九星公司的盖章，签字的也非**公司人员，真实性无法核实;2.该两份设备移交单所列设备与供货清单无法对应，无法证明是***公司在本购销合同中应当提供的设备;3.根据原被告双方在购销合同第十一条的约定，供方交付货物并不意味着需方对货物的最终接受，而只表明货物进入接收、检验、测试阶段。因此，该证据不能证明**公司接收并验收合格。证据三，真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议。1.***公司应当按照购销合同和技术协议的约定交付设备，但实际上其并未按照供货清单供货，且设备存在严重质量问题，其提供的设备与合同要求不符，不能用于正常生产，***公司构成根本违约。2.鉴于***公司提供的设备与合同约定设备的质量、数量严重不符，不能用于生产，因此不具有任何价值。证据四，笔录三性没有异议。证明目的有异议，原审案件过程中设备是通过第三方物流公司发货到黄山九星公司，并非发货给被告**公司。证据五，三性有异议，证明目的有异议，根据第三人当庭向法庭提交的照片证据，证明该设备并非原告向法庭提交证据证明的现状一样。对技术协议三性没有异议，证明目的有异议，该证据只能双方之间具有买卖合同关系，不能证明产品交付的客观事实。 被告**公司为反驳原告主张，向本院提交如下证据： 1、2015年10月8日九星公司对**公司联系函复印件;2、2015年10月15日**公司对***公司函告复印件(出示原件);3、2015年10月16日***公司回复函复印件(出示原件);4、2015年11月2日九星公司对**公司告知函复印件(出示原件);5、2015年12月3日**公司对***公司函及签收情况查询单复印件(出示原件);02016年3月25日**公司对***公司律师函及签收情况查询单复印件;7、2016年4月7日九星公司对**公司函告复印件(出示原件);8、2016年4月13日九星公司对**公司联系函复印件(出示原件);9、2016年5月20日九星公司与**公司协议书及**公司退款银行凭证复印件(出示原件);10、2016年7月6日**公司对***公司函复印件(出示原件);11、2016年7月11日***公司回复函复印件(出示原件);12、诉讼前**公司与***公司协商的录音光盘文字版;13、设备现状照片打印件4张;14、肥西县人民法院(2016)皖0123民初1407号民事判决书复印件;15、合肥市中级人民法院(2017)皖01民终5714号民事判决书复印件。证明目的:1.***公司交付的设备质量不合格，客户无法正常使用;2.***公司一直否认设备的质量问题，且拒绝进行整改;3.购销合同的解除是由***公司的根本违约行为导致的，并已由法院生效判决所确认;4.**公司多次要求***公司取走不合格设备，且于2016年7月6日再次书面致函***公司要求其取走设备并作妥善保管。**公司不存在任何拒绝返还原物的情形，是***公司自已拒绝取回，一切法律后果应由***公司自行承担;5.***公司主动放弃权利，现又重新起诉要求返还原物，没有任何事实和法律依据。 原告质证意见：对证据1三性有异议，2、5、6、10我方确实已经收到，但为单方制作，对内容真实性有异议，3、11、14、15三性无异议，4、7、8第三方制作，无法核实，9中的协议书我方确实已经收到，但为单方制作，对内容真实性有异议真实性无异议，但是不能证明款项就是案涉设备的款项，关联系有异议，12真实性有异议，被告提供的内容是节选的，没有提供全部的光盘内容，30秒-1分40秒之间的时候说到设备是按照**公司提供的设计图纸生产，我公司在制作前已经提出相关问题，但是**公司要求按照其公司要求生产，庭后3日内补交录音文字整理记录，13是否与我公司交付的设备无法核实。对证明目的:设备存在质量不合格问题系**公司设计以及第三方使用的过程中导致，***公司从未拒绝整改，也从未主动放弃解除合同要求返还的权利，综上，被告的证据不能达到其证明目的。另，原审案件中，被告已经举证证明案涉设备存放于第三人处，被告与第三人2016年5月20日协议书中，明确载明被告已经按照合同约定向第三人交付设备，结合原告与被告的技术协议，及被告与第三人的技术协议，足以证明供货清单中约定的应该由原告交付的设备已经依据被告的指示实际交付第三人，第三人与被告合同解除后，设备依法应由被告妥善保管，并依约返还原告。 第三人质证意见：我们当时只接收了三样东西，其余的都没有签收。 第三人未提交证据。本院经审查，认为原告所举五组证据具有证明力。被告所举十五组证据能够证明1.***公司交付的设备质量不合格，客户无法正常使用;2.***公司一直否认设备的质量问题，且拒绝进行整改;3.购销合同的解除是由***公司的根本违约行为导致的，并已由法院生效判决所确认;4.**公司多次要求***公司取走不合格设备，且于2016年7月6日再次书面致函***公司要求其取走设备并作妥善保管。但不能达到其他证明目的。 依据前述证据及庭审中当事人陈述，本院可以确认如下事实，一、原、被告合同内容及履行情况。 2015年8月13日，原、被告签订《**剂配料—包装部分成套设备技术协议》一份（合同编号：THJS2015-0710）该协议后附成套系统设备供货清单。同年8月14日，原、被告签订《购销合同》一份，双方就“**剂配料—包装部分成套设备”达成供销合同，合同价款358000元。合同签订后，被告分两次支付货款计250600元，原告将设备交付案外人黄山九星环保科技有限公司(以下简称“九星公司”)。2015年10月8日起，双方就设备存在问题发生争议未果。2016年4月，被告诉至肥西县人民法院要求解除双方签订的《购销合同》，返还货款250600元，并要求赔偿经济损失200000元。2016年11月21日，肥西县人民法院判决解除《购销合同》，***公司返还**公司货款250600元，驳回**公司其他诉讼请求。原、被告双方均上诉至合肥市中级人民法院，2017年10月27日合肥市中级人民法院作出（2017）皖01民终5714号判决书，维持原判。2017年11月17日，原告诉至本院，要求被告返还机器设备，遂成诉。本院判决驳回原告诉求，原告上诉至合肥市中级人民法院，中院发回重审。 2015年10月15日，**公司***公司发送《函告》，一、合同规定的交货日期为2015年9月10日，贵司开始交货时间为2015年9月17日，但直到2015年10月14日所有设备才完全交货。三、目前贵司负责部分尚存在以下问题:1、物料在皮带打滑。2、系统程序尚未调试。3、施工安装工艺不满足规范。4、设计尺寸错误，临时采取了拼接、焊死的方法固定，导致客户无法拆分维修。5、混料机、皮带输送机高处无检修工位，链条、电机无法加油维护，存在安全隐患。6、部分用料未严格按技术协议执行。7、现场缺乏专业的工程管理人员和技术人员，项目推动基本停滞。 2015年12月3日，**公司***公司发送《函》，载明“目前贵司所供设备仍存在以下问题：1、混料机堵料；2、进料口给造料机给料不均衡；3、皮带机严重漏料；4、震动筛与造料机产能不匹配，产量达不到合同要求；5、爬坡输送机输送量达不到合同要求；6、筛选原料的钢丝网损坏，无法使用；7、皮带秤进料仓振动电机损坏；8、混料机、皮带输送机高位无检修工位，链条、电机无法加油维护，存在安全隐患；9、部分用料未严格按技术协议执行”。 2016年7月6日，**公司***公司发送《函》，载明“我司依约定向肥西县法院起诉，但贵司又提出管辖权异议，拖延时间，导致设备至今不能鉴定，一直放置在黄山客户厂房。现无处放置，要求贵司将供货的不合格设备搬走。……请贵司立即派人将上述设备运走并妥善保管，否则将视为贵司同意我司或黄山客户自行处理该设备”。2016年7月11日，***公司回函，不同意**公司上述要求。 二、被告与第三人合同内容及履行情况。 2015年7月10日，甲方九星公司、乙方**公司签订《**剂配料包装码垛成套设备销售合同》，1、货物名称、数量、单价。码垛成套装备1套，单价83万元。具体技术要求及供货范围见双方签订的《**剂自动配料包装码垛成套设备技术协议》，工期为甲乙双方签订成套设备销售合同后的2015年9月10日完全具备整体生产线正常生产运行条件。合同附件《**剂自动配料包装码垛成套设备技术协议》，该协议内容含成套系统设备供货清单。 2015年10月8日，九星公司向**公司发送《联系函》，载明“贵司外协设备质量问题较多，一是尺寸错误，临时采取拼接、焊死的方法来固定，导致我们将来没办法拆分；二是混料机、皮带输送机高出无检修工位，链条、电机没办法加油维护，存在安全隐患；三是部分设备要求使用304不锈钢材料，却用普通碳钢。我们要求先行试产，后要改进和更换”。2015年11月2日，九星公司向**公司发送《告知函（二）》，载明“……我们呼吁贵司：先采取混料机堵了、造粒机给料不均衡，皮带机漏料，震动筛不匹配，包装秤料仓太小，封口机无工位等主要问题”。2016年4月7日、13日，九星公司向**公司分别发函要求尽快解决问题。 2016年5月20日，甲方**公司、乙方九星公司签订《协议书》，内容：1、甲乙双方于2015年7月10日签订《**剂自动配料包装码垛成套设备销售合同》，约定：1、乙方向甲方购买一套垛码成套设备，合同总价83万元。2、甲方已按照原合同约定向乙方交付设备，乙方已支付货款49.8万元。3、由甲方分包商***公司供货的设备不能达到技术合同的要求。现双方经协商达成一致，形成如下条款：1、甲方分包商***公司供货不达标设备做退货处理，退货手续由甲方负责并承担费用。2、甲方供货的其他设备保留使用，并折价为27万元。3、按乙方要求，在本协议生效7个工作日内甲方退还乙方22.8万元，乙方向甲方签署保留设备的验收报告，甲方在收到验收报告后开具金额（27万元）增值税专用发票。2016年5月27日，**公司退还九星公司228000元。 另，2018年11月17日，本院组织原、被告及第三人到第三人处清点拆除的现存设备，并形成笔录一份。在清点过程中，各方均确认原物已不存在，第三人仅保留**公司自行生产的设备，而现存少量设备因切割不规范且露天放置达两年有余，已不具备使用价值。 本院认为，虽然**公司辩称，***公司未按合同约定交付设备，但不论是**公司、***公司的往来函件，还是**公司、九星公司的往来函件，仅反映设备存在质量问题，从未提及未依约交货。诉讼过程中，九星公司表示虽不清楚哪些货物由哪家公司供货，但货物已全部交付，并不存在未交齐货物的现象。***公司提交的移交单上货物名称虽与合同附件上的名称虽不一致，但不影响***公司已交付全部货物的事实。2018年11月17日，本院组织各方到九星公司进行现场清点，各方均确认九星公司目前仅保留**公司所供设备在运行，***公司所供设备已作退货处理，且拆除的设备仅存在一部分，原物已不存在。基于此，本案焦点问题在于，一、责任主体及责任划分；二、损失的界定。 关于焦点一，**公司辩称其不应承担责任，***公司已放弃取回原物。对此，本院认为，2016年5月20日，**公司、九星公司签订《协议书》，约定***公司的设备作退货处理。2016年7月6日，**公司***公司发送《函》，要求将供货的不合格设备搬走。对九星公司而言，既然退货已达成协议，**公司便负有取回退货的义务。对***公司而言，其受**公司委托交付货物，货物所有权已转移至**公司，**公司与九星公司达成的协议对***公司无约束力。特别是在双方就货物质量问题产生纠纷进而诉讼的情况下，**公司更负有保管设备的义务。2016年7月11日，***公司回函，不同意**公司取回货物的要求，是行使权利，不是放弃权利。虽然在诉讼过程中，***公司存在滥用管辖异议权的情况，但这并非货物不存在的直接原因。货物不存在的直接原因是**公司未履行保管义务所致，故**公司系责任主体，应承担赔偿责任。 关于焦点二，***公司要求按照合同价款358000元赔偿。对此，本院认为358000元是质量无瑕疵的货物对价，现（2017）皖01民终5714号判决书认定***公司的设备存在质量问题，故不能按前述对价计取损失。现原物不复存在，不具价值评估的条件，但***公司确因此而受损失，按何种标准计取损失成为关键。2016年5月20日，甲方**公司、乙方九星公司签订《协议书》，按该协议，结合现场清点笔录可知，***公司供货作退货处理，为此**公司退还九星公司货款228000元，该价款较为客观地反映了***公司所供货物的价值，故本院按此标准酌定损失为228000元。对***公司诉求超出部分，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国物权法》第三十六条、第三十七条之规定，判决如下： 一、被告合肥**光电科技股份有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告合肥***自动化设备有限公司赔偿款228000元； 二、驳回原告合肥***自动化设备有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 案件受理费6670元,由原告合肥***自动化设备有限公司负担1950元，被告合肥**光电科技股份有限公司负担4720元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 人民陪审员*** 二〇一八年十一月二十八日 书记员*** 附相关法律条文 《中华人民共和国物权法》 第三十六条造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。 第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。