黄山九星环保科技有限公司、咸阳市渭城区中山街道办事处等侵权责任纠纷民事二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院 民事判决书 （2022）陕04民终4495号 上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1978年8月10日出生，现住咸阳市渭城区，公民身份号码：61030XXXX8********。 上诉人（原审被告）：咸阳市渭城区中山街街道办事处。 统一社会信用代码：19610404016015960A。住所地：咸阳市渭城区XX路XX号。 负责人：**，该办事处主任。 委托诉讼代理人：**，陕西**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1977年8月21日生，汉族，住陕西省咸阳市渭城区新兴北路文汇路办事处，系该单位工作人员，公民身份号码：61040XXXX7********。 被上诉人（原审被告）：黄山九星环保科技股份有限公司。住所地：安徽省歙县。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX9712（1-1）。 法定代表人：**，系公司总经理。 委托诉讼代理人：***、***，天津华盛理律师事务所律师。 上诉人***、上诉人咸阳市渭城区中山街街道办事处（以下简称:中山街道办）与被上诉人黄山九星环保科技股份有限公司（以下简称:黄山九星公司）侵权责任纠纷一案，不服陕西省咸阳市渭城区人民法院(2021)陕0404民初5034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月7日立案后，依法组成合议庭，在与上诉人***，中山街道办委托诉讼代理人**、***以及被上诉人黄山九星公司的委托诉讼代理人***、***谈话后，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审适用法律错误，导致判决结果有失公平。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据一审查明的事实，陕西中金司法鉴定中心于2022年5月6日作出司法鉴定意见书，鉴定意见：1、***此次外伤左股骨中下段骨折致左膝关节功能丧失达25%以上（未达50%），评定为十级伤残。2、***此次外伤后续治疗费约需10000元。根据上诉法律规定，上诉人的误工时间应计算至定残前一天即2022年5月5日，共计114100元，而一审法院错误参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的标准，酌定误工期180天、护理期90天、营养期80天，***无固定收入，误工费为180天×52331元/365天=25807.07元，显属适用法律错误。 中山街道办辩称，根据法律规定，误工费可以计算至定残前一日并非应当；一审法庭多次向***释明可以就误工期限进行鉴定但其放弃鉴定；一审根据三期标准认定***的误工期限正确。但一审判处的误工期过高，具体理由同中山街道办上诉理由。综上，请求驳回***的上诉请求。 中山街道办上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，并改判驳回上诉人***对上诉人的原审诉讼请求。（上诉标的91642.90元）2、依法判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。一、原审认定案发当日被上诉人黄山九星公司的技术人员未在抑尘剂储存罐现场的情况下，由上诉人加注抑尘剂，故上诉人应承担相应责任。该事实认定错误，适用法律不当。根据上诉人与黄山九星公司供货合同约定，上诉人采购黄山九星公司治霾抑尘剂喷洒工程项目，黄山九星公司提供成品的治霾抑尘剂及技术人员相应的配套服务并承担保质保量责任。根据合同第十条1、第十一条、十三条及合同附件《实施方案》第3条的约定，每日由上诉人将喷洒车辆装满水后行驶至黄山九星公司设置的抑尘剂储存罐现场，由黄山九星公司人员全权负责添加抑制剂并调制合格，上诉人予以喷洒。案发当日，上诉人将喷洒车辆装满水后行驶至黄山九星公司设置的抑尘剂储存罐现场，由黄山九星公司人员进行添加抑制剂并调试，并非原审认定的上诉人自行添加抑制剂。根据合同约定，添加抑制剂并调试合格的义务人系黄山九星公司，上诉人无专业业务能力也无义务添加调试抑制剂，至于黄山九星公司抑制剂添加调试人员是否系其专业技术人员，上诉人并不能左右，也并非上诉人的审查义务。上诉人根据政府抑治抗霾需求及合同约定全面履行义务，但黄山九星公司案发当日提供并添加抑制剂存在湿滑，不符合合同约定的具有防结冰性能、在冬季也可湿式清扫作业的标准，该抑制剂与***摔伤存在直接因果关系，黄山九星公司具有重大过错，应承担全部赔偿责任，原审认定上诉人承担二分之一的赔偿责任明显不当。二、***作为完全民事行为能力人，其在驾驶共享电动车时未尽到相应安全注意义务导致其摔伤，其应自行承担相应的民事责任。三、原审认定***的误工期180天、护理期90天、营养期80天明显过长，根据***伤情及治疗情况并结合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，其误工期包含住院期间应不超过90天、护理期包含住院期间应不超过60天，营养期应不超过60天。原审认定护理费每天240元也明显过高，应以每天80元为宜。综上，请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。 ***辩称，中山街道办与黄山九星公司签订的合同由于双方均未按照合同约定进行抑尘剂喷洒操作，造成路面湿滑，最终导致本人受伤。一审判决中山街道办承担二分之一的赔偿责任，符合事实和法律规定。其他意见同上诉理由意见。请求驳回上诉人中山街道办的上诉请求。 黄山九星公司针对两上诉人的上诉辩称，一、***针对其三期的上诉请求没有法律依据。本案一审庭审中，经法庭释明***坚持不申请误工期、护理期、营养期的鉴定，放弃了该权利。且依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.10股骨干骨折之规定，被告三期在以下范围内确定均属合理：误工90-300日，护理60-120日，营养60-90日。综上，一审法院参照公安部的标准进行酌定适用法律正确，应予以维持。二、中山街道办应按一审判决确定份额承担法律责任。黄山九星公司与中山街道办系买卖合同关系，在无证据证明黄山九星公司所供货物存在质量瑕疵的情况下，动产货物自交付之日起所有权转移至中山街道办。鉴于***受伤时，货物所有权人、喷洒行为人均系中山街道办，显然对***实施侵权行为的行为人是中山街道办，而非黄山九星公司。一审判令黄山九星公司承担同等责任，存在事实认定和法律适用错误。本案属于侵权纠纷并非合同纠纷，应由侵权人承担侵权责任。本案中山街道办是明确、唯一侵权人，其本应承担全部赔偿责任，黄山九星公司出于息诉止诉的考虑未提起上诉，但被上诉人未上诉并不影响中山街道办承担一审判定的法律责任。综上，请求依法驳回二上诉人的全部诉讼请求，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：一、请求法院判令两被告共同赔偿原告赔偿金347479.83元。具体各项：1、医疗费44022.61元（住院费用36923.17元，急诊复查买药7099.44），2、住院伙食补助费2000元，3、营养费36900元，4、护理费49800元，5、误工费159400元，6、伤残赔偿金81426元，7、被扶养人生活费：9913.6元，8、精神损害抚慰金5000元，9、后续治疗费:10000元，10、交通费5000元，11、直接财产损失费1148元，12、残疾辅助器具费：987.62元，13、鉴定费：1882元。费用总计：407479.22元，被告已支付6万元，现请求347479.83元。二、请求判令本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2020年1月13日，被告中山街道办与被告黄山九星公司就治霾抑尘剂喷洒工程签订《采购合同》，合同约定：中山街道办采购黄山九星公司的抑尘剂，由供应商负责派技术人员到现场进行安装、调试至验收合格。2020年2月29日中山街道办的工作人员到黄山九星公司的抑尘剂储存罐加注抑尘剂，当天黄山九星公司的技术人员未在抑尘剂储存罐现场。中山街道办的工作人员加注抑尘剂后，即开始对中山街道办辖区的道路进行抑尘剂喷洒作业。当天造成人民路、XX路、北大街等多条道路路面湿滑，多名群众滑倒的事件。原告***骑电动车行驶到咸阳市渭城区XX路处时，摔倒受伤。当日原告在咸阳市中心医院住院治疗，于2020年3月20日出院，住院20天，主要诊断：左股骨干骨折。出院医嘱：1、继续物理锻炼抗凝预防血栓形成；2、伤口隔日换药，术后2周后拆线；3、加强营养，注意休息，家人陪护，避免过早剧烈及负重劳动；4、加强膝关节屈曲功能锻炼；5、术后1、3、6、12月及每年定期复查，病情有变化随诊。花费医疗费39233.11元。出院后，原告向咸阳市马上就办平台、区政府督查室及中山街道办反映，中山街道办联系黄山九星公司进行协调。2020年4月11日黄山九星公司垫付原告医疗费及护理费60000元，并称支付原告的60000元不是赔偿款，而是为原告能及时治疗垫付的相关费用。2021年8月17日原告诉至本院，审理中，原告申请鉴定，陕西中金司法鉴定中心于2022年5月6日作出司法鉴定意见书，鉴定意见：1、***此次外伤左股骨中下段骨折致左膝关节功能丧失达25%以上（未达50%），评定为十级伤残。2、***此次外伤后续治疗费约需10000元。***花费鉴定费1882元。庭审中，两被告提出原告存在治疗与事故无关的其他疾病，在本院限定的期限内，均未申请鉴定。另查明，***住院期间雇佣护工护理花费4800元，出院后雇佣护工护理每月4500元。上述事实有庭审记录，采购结果公告、微信聊天记录、工作平台工单、住院病案资料、诊断证明书、出院复查病历、医疗费票据、护理费凭证、鉴定意见书、鉴定费票据，中标通知书、供货合同、路面现场照片、管理平台工单、对政府督查室的回复、对马上就办的回复、关于喷洒道路治霾抑尘剂造成交通事故赔付的函，检测报告、货物验收单等在卷佐证。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原、被告签订《采购合同》，合同约定：中山街道办采购黄山九星公司的抑尘剂，由供应商负责派技术人员到现场进行安装、调试至验收合格。2020年2月29日中山街道办的工作人员到黄山九星公司的抑尘剂储存罐加注抑尘剂，在黄山九星公司的技术人员未在抑尘剂储存罐现场的情况下，加注抑尘剂进行抑尘剂喷洒作业，造成***滑到摔伤。中山街道办与黄山九星公司均应承担相应责任，双方均不能举证证明其应负责任的大小，平均承担责任。原告***此次受伤产生的损失，医疗费用按提交的医疗费票据核算为39233.11元，住院伙食补助费20天x80元/天=1600元，残疾赔偿金40713元x20年x10%=81426元，精神损害抚慰金酌定5000元，后续治疗费10000元，交通费酌定540元，残疾辅助器具便椅、拐杖97.62元，鉴定费1882元，误工期、护理期、营养期经本院释明后，原告坚持不鉴定，故根据***的伤情诊断为左股骨干骨折，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的标准，本院酌定误工期180天、护理期90天、营养期80天，***无固定收入，误工费为180天x52331元/365天=25807.07元，***住院期间雇佣护工花费4800元，出院后继续雇佣护工每月4500元，故其护理费为20天x240元/天+（90-20）天x4500元/30天=15300元，营养费80天x30元/天=2400元，共计183285.80元。由中山街道办与黄山九星公司各承担91642.90元。扣除黄山九星公司已支付原告60000元，黄山九星公司还应承担31642.90元。原告主张的被扶养人其母亲的生活费，其母亲为退休人员，有退休工资，不符合被扶养人的条件，其主张，本院不予支持；原告主张的医疗费其中三张购买中药的票据及购买轮椅，无相关处方或医嘱，亦不予支持；其主张的其他财产损失证据不足，不予采信。两被告辩称原告存在治疗与事故无关的其他疾病，在限定的期限内，均未申请鉴定，对其辩称意见，不予采信。综上，依照《中华人 民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国民法典时间效力 > 的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告咸阳市渭城区中山街街道办事处在本判决生效后十日内赔付原告***医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、交通费、残疾辅助器具费、鉴定费，共计91642.90元。二、被告黄山九星环保科技股份有限公司在本判决生效后十日内赔付原告***医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、交通费、残疾辅助器具费、鉴定费，共计31642.90元。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3256元，由原告***负担1873元，被告咸阳市渭城区中山街街道办事处负担1023元，被告黄山九星环保科技股份有限公司负担360元。 二审中，中山街道办申请证人***出庭，欲证明事发当天加入除尘剂的人员不是黄山九星公司的工作人员，是黄山九星公司指派的非专业人员。***对证人证言未发表质证意见。黄山九星公司质证认为，黄山九星公司无证人所述的从天津来的杨姓工作人员，且证人也说明事故当天其添加的液体与平时并无不同。经合议庭评议认为，证人***为案发当时抑尘剂添加人员，被上诉人黄山九星公司并未否认，对其证言予以认可。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1、本案是否构成共同侵权，一审划分过错责任比例是否正确；2、一审认定的三期是否适当。 关于焦点1，本案是否构成共同侵权，一审划分过错责任比例是否正确？根据一审中山街道办提供的证据显示，2020年2月29日案涉事故发生当天，有多名市民向咸阳市马上就办管理平台反映渭城区中山街道办洒水车洒出不明油性液体致车辆打滑发生交通事故，以及多名市民骑车摔伤。本案***亦是在该洒水车喷洒路段摔伤，因而***骑车受伤，其本身并不存在过错。本案中，导致路面湿滑的洒水作业是中山街道办直接完成的，其中的抑尘洗路剂由黄山九星公司添加。双方合作有一个月的时间，根据当天向洒水车内添加抑尘剂人员***证言可知，在事发当天，其是按照平时的添加量向中山街道办的洒水车内添加了抑尘剂。在无证据证明是中山街道办洒水车当天水量过少还是黄山九星公司抑尘剂添加过量的情况下，一审以双方均不能举证证明其应负责任大小为由，判由双方平均承担责任并无不妥。 关于焦点2，一审认定的三期是否适当？根据《 最高人民法院关于审理 人身损害赔偿 案件适用法律若干问题的解释 》第七条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，***属无固定收入人员。其因此次摔伤致左股骨中下段骨折，评定为十级伤残。在无证据证明其因本次受伤导致持续误工的情形下，***主张两年多的误工费不符合客观情况。一审参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的标准，酌定误工期180天、护理期90天、营养期80天并无不妥。 综上所述，上诉人***、上诉人咸阳市渭城区中山街街道办事处的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人***预交的二审案件受理费3746元，由上诉人***负担；上诉人咸阳市渭城区中山街街道办事处预交的二审案件受理费2046元，由上诉人咸阳市渭城区中山街街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十二月十九日 书记员*** 1