西安近代科技实业有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院   陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 (2021)陕01民终15535号      上诉人（原审原告)：***，男，汉族，住陕西省宝鸡市。 委托诉讼代理人：李淑敏，陕西金控律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：西安近代科技实业有限公司，住所地：陕西省西安市高陵区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西**律师事务所实习律师。 上诉人***与上诉人西安近代科技实业有限公司（以下简称“近代科技公司”）劳动争议纠纷一案，均不服西安市高陵区人民法院(2021)陕0117民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 ***上诉请求：对一审判决第一项、第二项、第三项、第四项无异议，撤销一审判决第五项，判决近代科技公司支付休息日加班工资29931元、2020年未休年休假工资2413元、2020年度年终奖6000元、仲裁诉讼期间的工资损失50625元；本案一审、二审诉讼费由近代科技公司承担。事实和理由：近代科技公司违法解除与其的劳动关系，应当承担相应的法律责任。其2019年10月28日入职近代科技公司，直到2021年4月14日劳动关系转移，该期间其与近代科技公司存在劳动关系，加班工资举证责任应由近代科技公司承担。其在一审提供了考勤的相关证据，近代科技公司在***审中自认有加班事实，该单位应当支付其加班工资。带薪年休假是劳动者的合法权益，其没有休假，近代科技公司应当支付其未休年休假工资。年终奖是给予劳动者的奖金，近代科技公司每年都有奖金，对于2020年度年终奖是否发放其不知晓，应当由近代科技公司举证。一审判决未支持其主张的加班工资、带薪年休假工资、年终奖、违法解除劳动关系后无法重新就业导致的工资损失没有事实和法律依据，应当支持其上述请求。 近代科技公司辩称，对于加班工资，***不存在加班，***在仲裁期间提交的考勤表涉嫌伪造，信息不真实，其单位在仲裁中没有认可。***如果在上班时间加班会安排轮休，从***提供的出勤记录看是轮休的。对于年休假工资，2020年因为疫情比较特殊，其单位多放了一个月假，不应当支付***未休年休假工资。对于年终奖，不是法律规定必须要支付，其单位没有关于奖金发放的相关制度，是根据其单位的效益发放。对于工资损失，没有相关法律依据，***从其单位离职后很快找到新工作，其单位也及时为***办理社会保险转移手续，不应当支付工资损失。 近代科技公司上诉请求:对一审判决第一项、第三项、第五项没有异议，撤销一审判决第二项、第四项，改判其单位不支付***未订立书面劳动合同二倍工资差额38500元及违法解除劳动关系赔偿金10500元；本案一审、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审法院认定其单位和***未签订书面劳动合同，判决其单位支付***二倍工资差额，属于认定事实不清。其单位在***入职后，双方签订了书面劳动合同，并按时发放工资和足额缴纳各项社会保险，其单位无理由冒着承担二倍工资赔偿责任的风险拒绝与***签订书面劳动合同，后仅仅因其单位的内部管理问题，暂未找到劳动合同，并非违反法律规定不与劳动者签订劳动合同。且其单位为***办理社保缴纳手续必须要求劳动合同备案，可以印证双方签订了书面劳动合同，故其单位不应当支付***二倍工资差额。二、一审法院认定其单位解除与***的劳动关系属于违法解除，属于认定事实不清，适用法律错误。***2019年10月28日应聘其单位司炉工一职时，因司炉工行业的特殊性与行业惯例，向其单位提供了司炉工的特种作业资格证，并在入职申请表中填写了相关工作经历，其单位基于对***特种作业资质的信任以及相关司炉工的工作经历，录用***。后其单位在年度检查时，发现***提供的司炉工特种作业资格证的有效期限内在国家规定的信息平台查无此人，***无法有效解释说明，且拒不提供新的相关证明材料证明其具备相关资质。根据《特种设备安全监察条例》第三十八条规定以及***此前多次与用人单位发生的劳动争议诉讼，***提供的工作经历与诉讼的用人单位不同。故***在入职时采取欺瞒、提供虚假材料等方式骗取其单位信任，使其单位违背真实意愿与***建立劳动关系。2020年11月23日，其单位根据***的工作情况进行检查，经核查后发现***严重旷工36天，还查明***擅拿公司文件考勤记录及***司炉工证件无法在国家官方平台进行查实。其单位根据***上述严重违反公司规章制度的行为，依据法律规定并征得工会同意后，依据公司《员工奖惩管理办法》及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条等规定，解除与***的劳动关系。其单位系合法解除与***的劳动关系，不应当支付***赔偿金。 ***辩称，对于二倍工资差额，近代科技公司没有按照法律规定与其签订书面劳动合同，应当支付。对于赔偿金，近代科技公司违法解除与其的劳动关系，也应当支付。 ***向一审法院起诉请求：1.确认其与近代科技公司之间已存在事实上的劳动关系；2.近代科技公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额38500元；3.近代科技公司支付防暑降温费790元；4.近代科技公司支付同工同酬差额工资9600元；5.近代科技公司支付加班工资29931元；6.近代科技公司支付应休未休年休假工资2413元；7.近代科技公司支付2020年年终奖6000元；8.近代科技公司支付仲裁、诉讼期间工资，并加付应得工资收入25%赔偿费用；9.近代科技公司支付违法解除劳动关系赔偿金10500元；本案诉讼费由近代科技公司承担。 一审法院认定事实：***于2019年10月28日入职近代科技公司，担任司炉工，月工资为3500元,扣除社保个人承担部分，实际发放2960.83元。2020年11月23日，近代科技公司向***下发的《辞退通知》载明：“***:近期我公司在接受上级安全生产检查过程中，发现你未按规定在岗上班。该行为严重违反《西安近代科技实业有限公司员工奖惩办法》第十六条十一**规定：违反工作制度、工作流程或操作规范，造成一般安全、责任事故或未遂安全事故，给公司声誉或利益造成损害。同时，近期公司对特种作业人员资格证排查中，发现你所持有的司炉工操作资格证复审记录无法在全国特种设备公示信息查询平台查实，初步判定为假证。根据《西安近代科技实业有限公司员工奖惩办法》第十七条第十七**规定，入职时提供虚假资料的给予解除劳动合同处分。现决定自2020年11月23日起解除公司与你的劳动关系；请您于接到本通知之日起5日内到公司综合管理部（联系人：赵亚娟，联系电话：8603XXXX）办理如下相关手续。逾期不办理，后果自负。1、办理相关离职手续。2、转移社保关系。”同日,***微信收到近代科技公司解除通知。 一审法院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年，未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，***、近代科技公司双方在劳动关系存续中未签订书面劳动合同，近代科技公司辩称已签订劳动合同，因故未找到，但其未提供充分证据证明上述辩称，故依法不予采信，其应向***支付未签订书面劳动合同二倍工资差额38500元。近代科技公司认为***未按照规定在岗上班，违反公司制度，且提交虚假司炉工操作资格证解除劳动合同，根据近代科技公司提交的***工资流水记录，已每月按期足额发放***工资，及特种设备从业人员查询记录显示，近代科技公司并未提供充分证据证明其属于合法辞退，故其应向***支付违法解除劳动关系赔偿金共计10500元。***诉请的加班工资，因未提供充分证据证明，依法不予支持。***诉请的支付防暑降温费1185元，予以支持。***诉请的同工同酬差额工资9600元，因未提交充分证据证明，依法不予支持。***诉请的未签订无固定期限劳动合同二倍工资，无事实及法律依据，依法不予支持。***诉请的未提前一个月通知解除劳动关系代通知金3500元，无事实及法律依据，依法不予支持。***诉请的支付未休年休假工资2413元，按照规定***于2020年可享受带薪年休假五天，2020年2月近代科技公司将其全体员工假期延长至2020年3月1日，假期期间为***按时足额发放工资，其后近代科技公司也按时足额为***发放工资至11月，故不予支持年休假工资的诉请。***诉请支付从2020年11月23日起至仲裁诉讼期间的工资，继续履行劳动合同，近代科技公司应向***支付违法解除劳动关系赔偿金，且已为***办理了社保关系转移，故***该项诉请，依法不予支持。***诉请的支付其2020年年终奖，年终奖属于企业根据其年度效益自主决定发放**，且***也未提供充分证据证明当年近代科技公司实际发放了年终奖，故依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告***与被告西安近代科技实业有限公司于2019年10月28日至2020年11月23日之间存在劳动关系；二、被告西安近代科技实业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告***支付未订立书面劳动合同二倍工资差额38500元；三、被告西安近代科技实业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告***支付防暑降温费790元；四、被告西安近代科技实业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告***支付违法解除劳动关系赔偿金10500元。五、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告承担5元，被告承担5元（原告已交，被告履行判决时一并支付原告5元）。 经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，近代科技公司针对西安市高陵区劳动人事争议仲裁委员会高劳人仲案字[2020]238号裁决书也向一审法院提起诉讼，要求不支付***未订立书面劳动合同二倍工资差额38500元及违法解除劳动关系赔偿金10500元，一审法院予以立案，案号为(2021)陕0117民初912号。 本院认为，***和近代科技公司对一审判决第一项、第三项均无异议，本院予以确认。关于***要求近代科技公司支付2020年度年终奖6000元的请求，年终奖金属于用人单位基于生产经营特点和经营效益情况自主决定发放的**，***未提供有效证据证明近代科技公司应当发放其年终奖，故***该请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于***要求近代科技公司支付2020年未休年休假工资2413元的诉请，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”***未提供有效证据证明其到近代科技公司工作之前连续工作满12个月以上，故其年休假应从其在近代科技公司工作满12个月即2020年10月28日时开始享有。因***和近代科技公司的劳动关系于2020年11月23日解除，经折算，***2020年的年休假天数不足一整天，故应认定***2020年不享受年休假，故对***该诉请本院不予支持。关于***要求近代科技公司支付仲裁诉讼期间工资损失50625元的诉请，***未提供有效证据证明因近代科技公司解除劳动关系对其造成实际损失，故对***该请求本院不予支持。对于***要求近代科技公司支付休息日加班工资29931元的诉请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，***在一审提供2020年7月、8月、9月单位的考勤表，证明其该三个月期间休息日均在工作，近代科技公司认可该表上为其单位工作人员**签字，但对真实性不予认可。本院认为，近代科技公司作为用人单位，未提供证据反驳***提交的证据，应当承担举证不能的不利后果，故对***该证据予以采信。结合近代科技公司在仲裁中所作“***每周休一天，每月休够四天。”的陈述，应当认定***存在休息日加班的情形。本院结合上述情况，认定***在职期间休息日共计加班65天。因近代科技公司为***发放的每月工资中已经包含***全月工作期间的工资，故其单位还应当支付***一倍的休息日加班工资，***休息日加班工资数额为8848.46元（2960.83元/月÷21.75天×休息日天数65天×100%）。***主张其在职期间全部休息日均加班，缺乏事实依据，故本院对***该诉请予以部分支持。关于近代科技公司要求不支付***未订立书面劳动合同二倍工资差额38500元的请求，近代科技公司未提供有效证据证明已经与***订立了书面劳动合同，故一审法院根据相关法律规定，判决近代科技公司支付***未订立书面劳动合同二倍工资差额并无不当。近代科技公司在二审中表示如支付***二倍工资差额，对一审法院认定的38500元的数额没有异议，故一审判决第二项应予维持，对近代科技公司该请求不予支持。关于近代科技公司要求不支付***违法解除劳动关系赔偿金10500元的诉请，近代科技公司主张***提供的司炉工作业证系作假，且***工作期间多次旷工，故其单位解除与***的劳动关系，但近代科技公司未提供有效证据予以证明，故近代科技公司解除与***的劳动关系事实依据不足，一审法院认定系违法解除劳动关系并无不当，近代科技公司应当支付***违法解除劳动关系赔偿金，本院对近代科技公司该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持西安市高陵区人民法院(2021)陕0117民初647号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项； 二、撤销西安市高陵区人民法院(2021)陕0117民初647号民事判决第五项； 三、西安近代科技实业有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付休息日加班工资8848.46元。 四、驳回***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由西安近代科技实业有限公司负担。二审案件受理费共计20元，由上诉人西安近代科技实业有限公司和上诉人***各负担10元。 本判决为终审判决。   审　判　长  　崔　志　刚 审　判　员  　陈  洁  婷 审　判　员  　许　　　超   二○二一年十月十八日   书  记  员　  李  芊  慧 1