某某、广州某某某某工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省东阳市人民法院 民事判决书 （2022）浙0783民初2543号 原告：***，男，1973年8月16日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。。 委托诉讼代理人：***，男，1973年9月21日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。公民身份号码：XXX。 委托诉讼代理人：***，湖南良图律师事务所律师。 被告：广州******工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区桥南街南堤西路11号自编C座601房135-138号。 法定代表人：***。 被告：浙江横店影视城有限公司，住所地浙江省东阳市浙江横店影视产业实验区万盛街。 法定代理人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，浙江横店律师事务所律师。 原告***为与被告广州******工程有限公司（以下简称***林公司）、浙江横店影视城有限公司（以下简称横店影视城公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2022年3月9日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法决定适用简易程序进行审理。后因被告***林公司无法通过其他方式送达需公告送达，本案依法转为普通程序组成合议庭进行审理。本院于2022年7月22日公开开庭进行了审理，原告***的委托诉讼代理人***、***、被告横店影视城公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，被告***林公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求（变更后）：1、判令被告***林公司向原告***支付工程款454451.38元并退还保证金150000元；2、判令被告横店影视城公司在应付工程款范围内对上述工程款454451.38元承担给付责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2017年9月，被告***林公司通过招投标承包了被告横店影视城公司发包的花木山庄温泉度假区一期园林工程，双方签订了《建设工程施工合同》，约定工期60天，于2017年10月1日开工，至2017年11月30日竣工；工程暂定造价274.4万元，最终造价以工程结算为准；本工程实行固定单价方式承包，但由于设计变更、工程条件变化等引起的工程量变化部分，可以按实调整；工程款拨付：项目开工一周后7日内支付合同价款的20％；完成至工程总量50％时，付至合同价款的40％；完成至工程总量100％时，付至合同价款的85％，工程结算乙方资料准备齐全后经甲方在30日内审计完付到审定价的95％，留5％为质保金。合同还对其他相应事项进行了约定。2017年10月1日，被告***林公司与原告***签订了《工程联营协议书》，约定由原告***负责对其承包的花木山庄温泉度假区一期园林工程进行实际施工，被告***林公司按工程实际总价的18％向原告收取管理费。合同签订后，原告向被告***林公司缴纳了保证金150000元，并按要求组织人员施工完毕，现该工程经竣工验收合格后已交付使用。该项目经审计审定造价2680209元，横店影视城公司已支付给***林公司工程款2126000元，尚欠***林公司工程款554209元，被告***林公司尚欠原告工程款454451.38元（已扣除18％的管理费），依据法律规定，被告横店影视城公司应对上述工程款承担给付责任。 被告***林公司未答辩。 被告横店影视城公司辩称：一、原告***非合同相对方，且不存在突破合同相对性原则的情况，故答辩人无须就涉案工程款向原告承担支付责任。2017年10月，答辩人将涉案工程发包给***林公司施工，并签署了《建设工程施工合同》，答辩人系与***林公司之间存在建设工程施工合同法律关系。原告既非该施工合同的相对方，也非该工程的转包人及违法分包人，无权依据建设工程司法解释第四十三条规定要求答辩人在欠付工程款范围内承担支付责任。二、由于***林公司未按合同约定提前开具相应增值税发票，导致合同付款条件不成就。根据答辩人与***林公司签署的《建设工程施工合同》第六条约定：甲方支付本工程款前，乙方应先行开具合法有效足额的发票交付于甲方，否则，甲方有***付款，且不承担任何责任。现由于***林公司存在经营异常且已被列入失信被执行人名单，导致暂时无法开具相应发票，且加冠公司亦已明确答复暂无法开具发票，故答辩人有***支付相应工程款。三、由于***林公司无法开具相应的增值税发票，导致答辩人产生增值税、增值税附加、企业所得税等税费损失合计177448.6元，故答辩人欠付加冠公司的工程款金额为554209-177448.6=376760.4元。因此，即使要求答辩人承担支付责任，亦应当扣除因***林公司无法开具发票给答辩人造成的相关税费损失后再支付。 本院经审理认定事实如下： 2017年9月，被告***林公司通过招投标承包了被告横店影视城公司发包的花木山庄温泉度假区一期园林工程，二被告签订了《建设工程施工合同》，其中甲方为横店影视城公司，乙方为***林公司，合同约定工期60日，于2017年10月1日开工至2017年11月30日竣工；工程暂定造价274.4万元，最终造价以工程结算为准；本工程采用固定单价方式承包，但由于设计变更、工程条件变化等引起的工程量变化部分，可以按实调整；工程款拨付：1、自合同签订至项目开工一周后7天内，支付合同价款的20％作为开工款；2、工程完成至工程总量50％时，付至合同价款的40％；3、工程完成至工程总量100％时，付至合同价款的80％；4、工程竣工验收合格后30天内，付至合同价款的85％；5、工程结算乙方资料准备齐全后经甲方在30天内审计完付到审定价款的95％，留5％为质保金；6、保修金按国家规定保修期满后一次性结清（无息）；工程变更引起的工程款核增，甲乙双方需补核增合同后按相应的进度支付。甲方支付本条工程款前，乙方应先行开具合法有效足额的发票交付于甲方，否则，甲方有***付款，且不承担任何责任。合同还对其他事项进行了约定。 2017年10月1日，被告***林公司（甲方）与原告***、案外人**敢（乙方）签订了《工程联营协议书》，约定甲方把其承建的花木山庄温泉度假区（一期）园林工程与乙方联合经营，由乙方负责工程施工；甲方配合乙方申请工程款时相关资料，开具发票的各项税金及费用由甲方承担；甲方按工程实际总价18％向乙方收取管理费（税费全包）；甲方收到业主方工程款后，按《建设工程施工合同》第六条规定支付工程款给乙方，每次扣除管理费18％后的余下款项及时支付给乙方指定账号（***）；保证金150000元，在收到业主的款项中分两次扣除，工程竣工后再归还乙方。协议签订后，工程由***一人完成，**敢未参与，并承诺该工程有关的权利义务由***享有和承担。***并非***林公司员工。 2018年1月12日工程竣工，2020年9月被告横店影视城公司组织设计、监理、施工单位进行工程质量二次验收，评定工程质量为合格。后横店影视城公司委托浙江展图工程咨询有限公司对涉案园林工程竣工结算造价进行审核，该公司出具浙展东结审（2021）第162号工程造价咨询报告书，审定造价为2680209元。被告横店影视城公司已付2126000元，尚欠***林公司工程款554209元。***林公司收到工程款2126000元后，扣除18％的管理费，并扣除15万元保证金，支付给***工程款1592000元。对于剩余工程款，原告***自愿扣除18％的管理费，主张454451.38元。 以上事实由原、被告提供的建设工程施工合同、工程联营协议书、工程造价咨询报告书、工程款付款明细账等证据及原、被告庭审中一致陈述予以佐证。 本院认为，被告***林公司将其从被告横店影视城公司处承接的涉案工程整体转交由***施工，其与***签订的《工程联营协议书》应认定为无效，***应为实际施工人。合同无效但工程验收合格的，工程款可参照合同约定折价补偿。现工程已竣工验收合格并经过审计，且原告自愿按照协议约定扣除18％的管理费，故剩余工程款454451.38元及保证金150000元，应由被告***林公司承担支付责任。被告横店影视城公司辩称应先开票后付款，否则其有权拒付剩余工程款。本院认为，开票系合同的附随义务，且***已自愿扣除18％的管理费，故不能以此拒付工程款，被告横店影视城公司应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，即对454451.38元承担付款责任。综上，原告***诉讼请求，于法有据，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条、第七百九十一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条、第一百四十七条规定，判决如下： 一、被告广州******工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款454451.38元，并退还保证金150000元，共计604451.38元。 二、被告浙江横店影视城有限公司在欠付被告广州******工程有限公司工程款454451.38元范围内对原告***承担付款责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9845元，由被告广州******工程有限公司负担，被告浙江横店影视城有限公司对8117元承担连带支付责任。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省金华市中级人民法院在线提交上诉状。 审判长** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二二年十月九日 代书记员李京珊