某某懂、浙江横店影视城有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

浙江省东阳市人民法院 民事裁定书 （2022）浙0783民初6188号 原告：**懂，男，1971年12月12日出生，汉族，住浙江省宁海县。。 委托诉讼代理人：***，浙江浙嘉律师事务所律师。 被告：浙江横店影视城有限公司。住所地：浙江省东阳市浙江横店影视产业实验区万盛街（横店影视大楼）。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**、**，浙江横店律师事务所律师。 第三人：浙江精工钢结构集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市柯桥区鉴湖路。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***、***，浙江明显律师事务所律师。 原告**懂与被告浙江横店影视城有限公司（以下简称横店影视城）建设工程施工合同纠纷一案，于2022年6月22日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭进行审理。后本院准予原告的申请，追加浙江精工钢结构集团有限公司（以下简称精工钢构公司）为本案第三人参加诉讼。本院于2022年9月20日公开开庭审理了本案。原告**懂及其委托诉讼代理人***，被告横店影视城的委托诉讼代理人**、**，第三人精工钢构公司的委托诉讼代理人***、***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**懂起诉称，2018年7月25日，原告挂靠第三人精工钢构公司，承接了横店影视产业园北区3、4、5#摄影棚施工总承包项目，并以第三人精工钢构公司的名义与被告横店影视城签订了建设施工合同（编号为GF-2017-0201）。合同约定由原告承包横店影视产业园北区3、4、5#摄影棚施工总承包项目工程（以下简称案涉工程），承包范围为土建、装饰、水电、钢构、暖通、消防、智能化及附属工程，总建筑面积共计43000㎡，钢桁架最大跨度55米；计划开工时间为2017年7月30日；合同价为18350万元等内容。2018年8月10日，原告与挂靠单位第三人精工钢构公司签订了合同编号为JG／EPC-2018-02《施工总承包工程项目承包合同》，约定除原告分包给第三人精工钢构公司的钢结构、金属屋面工程外，其他建设工程施工设计图所示的土建、装饰、水电、钢构、暖通、消防、智能化及附属工程均由原告进行施工，由原告履行工程案涉总包管理职责。合同金额为13985万元，钢结构、金属屋面系统工程合同价为4365万元，合同同时约定了双方工程最后结算的计价方式、双方的权利义务及主材部分应以原告名义支付，由原告委托第三人精工钢构公司代为付款，由原告向第三人精工钢构公司出具正式委托支付函后由第三人精工钢构公司进行审核支付等条款。合同签订后，原告立即分批购买材料、租赁施工设备，组织施工。自2018年7月5日进场至2019年7月7日止，原告初步计算案涉工程决算款为81968524元，被告横店影视城已支付原告43832500元工程款，尚欠原告38136024元工程尾款，至今尚未支付。2019年7月7日，第三人精工钢构公司无视原告的合法权益，解除了与原告签订的项目承包合同，自行接管案涉工程的剩余施工，案涉工程已全部完工，并交付被告影视城使用至今。综上所述，原告认为，原告已按合同的约定完成了合同约定全部工程量，被告横店影视城理应按照合同约定向原告支付尚欠工程尾款38136024元。请求判令：1．被告横店影视城立即向原告支付尚欠工程尾款38136024元；2．本案诉讼费由被告承担。在追加精工钢构公司为第三人后，原告将第一项诉讼请求变更为要求判令被告横店影视城和第三人精工钢构公司共同向其支付工程尾款38136024元。 被告横店影视城辩称，一、原告起诉主体不适格，原告非合同相对方，且不符合法律所规定的可以突破合同相对性原则的情形，故被告横店影视城无须就涉案工程款向原告承担支付责任。2018年8月，被告横店影视城通过公开招投标将涉案工程发包给第三人精工钢构公司施工，并签署了《横店影视产业园北区3-5号摄影棚施工总承包项目合同》（以下简称案涉施工合同），双方之间存在建设工程施工合同的法律关系。而被告横店影视城从未与原告签署任何合同及协议，也未与原告发生任何法律关系。同时原告即非该施工合同的相对方，且原告自述系挂靠第三人精工钢构公司施工，也非该工程的转包人及违法分包人，无权依据建设工程司法解释第四十三条之规定，要求被告横店影视城在欠付工程款范围内承担支付责任。二、原告非涉案工程的实际施工人，即便事实上构成，被告横店影视城也并不知情，原告无权向被告横店影视城主张其施工部分的工程款，而应向第三人精工钢构公司主张相应权利。涉案工程对于被告横店影视城而言，从项目招投标、合同签订、履行，均由第三人精工钢构公司实际承包并施工完成。例如，投标保证金系由第三人精工钢构公司汇款支付、后续招投标、合同的签署、施工现场的管理和对接、工程资料的签证、工程款的收取，均由第三人精工钢构公司及其指派的项目代表完成，而非原告。退一步讲，即使原告事实上为涉案工程的实际施工人，被告横店影视城对原告及第三人精工钢构公司之间的关系并不知情，也无法知晓原告挂靠第三人精工钢构公司的事实。被告横店影视城也是在接到本案诉讼后才了解到。涉案工程原告曾中途退场，并未全部完成施工，被告横店影视城对原告退场时与第三人精工钢构公司之间施工界面的划分、工程款结算等两者之间约定并不清楚，故原告要求被告横店影视城支付工程款的主张无事实及法律依据。如果原告和第三人精工钢构公司之间中途退场的施工划定界面，在没有被告横店影视城确认的情况下，做出判决，势必造成对被告横店影视城的不公。并且本案中被告横店影视城已支付的工程进度款远远大于原告起诉的所谓的施工部分的款项，怎么能区分被告横店影视城总体支付款项到底是支付哪部分的进度款？既然第三人精工钢构公司和原告自行划分工作界面，只能由他们之间进行结算，这样才能厘清法律关系和结算款项。三、涉案工程已有仲裁程序审理在先，根据民诉法第127条第二款之约定，应当驳回原告的起诉。根据第三人精工钢构公司提交的证据显示，原告与第三人精工钢构公司存在书面的仲裁管辖约定，本案受理前，原告与第三人精工钢构公司已通过仲裁方式解决涉案工程纠纷，原告对绍兴仲裁委的受理并无异议，虽后续提出管辖异议，但绍兴仲裁委已驳回其申请，理应受仲裁管辖。另原告及第三人精工钢构公司在仲裁审理阶段对双方之间的工程量及工程价款已启动鉴定程序，对涉案工程的结算已有程序处理在先。故从程序和实体而言，原告起诉被告横店影视城无正当理由，请求法院应当驳回起诉。四、被告横店影视城已按照合同约定支付至工程款的85％，剩余工程款有待被告横店影视城及第三人精工钢构公司完成竣工备案并经结算后支付，付款条件尚未成就，不存在应付未付款情况。根据施工合同专用条款第12.2条⑶和⑷**约定，单体工程完工并经验收合格付至单体工程合同款的85％；工程完工竣工验收合格报集团总部备案进行工程结算，付到审定工程款的97％；剩余3％作为工程保修金，在保修期限届满履行保修责任后付清。截至目前，被告横店影视城已支付工程款15486.24万元，占降税后合同总价的85％（原合同价款为18350万元，降税后合同款为18219.1145万元），第三人精工钢构公司尚在准备备案及结算资料。被告横店影视城已按照施工合同约定按时支付工程款，剩余工程款的付款条件尚未成就，故不存在欠付工程款。五、考虑到原告中途退场，存在半拉子工程，且被告横店影视城对原告实际完成的工程量及其与第三人精工钢构公司之间工程款结算方式并不知情，加之被告横店影视城与第三人精工钢构公司之间就案涉工程的结算事宜，***在按照合同约定如期进行且无产生争议。若此时为了查明原告的部分工程量而进行鉴定，势必额外增加当事人的诉讼成本，对被告横店影视城实属不公。综上，被告横店影视城认为，原告的诉讼主体不适格，其起诉违背了其与第三人精工钢构公司之间的仲裁协议的约定，且会造成原告和第三人精工钢构公司之间的结算关系的混乱，故应驳回原告的起诉。 第三人精工钢构公司辩称，请求驳回原告的起诉或中止本案审理，理由如下：1．本案纠纷后经原告申请追加精工钢构公司为第三人，而第三人精工钢构公司与原告的仲裁案件目前正在绍兴仲裁委办理中。所以原告的起诉目的是为规避仲裁，将案件纠纷移送法院审理。原告与第三人精工钢构公司在仲裁案件中已经进行结算，但双方无法达成一致意见，所以第三人精工钢构公司向绍兴仲裁委申请仲裁。在原告知晓仲裁结果不利情况下，才向法院提起诉讼。目前仲裁案件中鉴定已接近尾声。2．若贵院认为无法立即驳回原告起诉的，则根据民事诉讼法第153条第一款第五项的规定，应裁定中止本案的审理。理由为：首先，贵院受理的案件须以确定第三人精工钢构公司与原告之间为何种法律关系为前提，仲裁案件审理的就是第三人精工钢构公司与原告之间法律关系的争议。其次，贵院受理的案件须以查清第三人精工钢构公司与原告就案涉项目的结算情况为前提。仲裁案审理的就是案涉项目竣工，第三人精工钢构公司与原告之间的结算争议。最后，仲裁案件立案受理在先，并已进行过开庭审理，目前正处于工程造价鉴定阶段，鉴定机构近期将会出具正式的鉴定报告。而本案立案受理在后。从立案受理时间以及审理进度上看，本案宜先行中止。从实体内容看，原告完成的工程最终造价的确定是仲裁案和本案关注的同一事实。基于此，应当先中止本案的审理，等仲裁案件作出终局性裁决之后，就本案的审理再做决定，以避免产生不一样的认定或不一样的裁判结果。综上，第三人精工钢构公司认为，根据本案的实际情况，贵院应依法驳回原告的起诉。即使退一步讲，若贵院无法立即驳回原告起诉的，则应裁定中止本案的审理。 本院经审理认定本案部分事实如下： 被告横店影视城通过公开招投标将涉案工程发包给第三人精工钢构公司施工，双方于2018年7月25日签署了案涉施工合同，约定：签约合同价为18350万元；承包范围：土建、装饰、水电、钢构、暖通、消防、智能化及附属工程等；计划开工日期：2017年7月30日（具体以发包人及监理人批复的正式开工通知为准），计划竣工日期：2019年9月30日；因合同及合同有关事项发生的争议，向工程所在地人民法院起诉。合同还对工程款支付、结算、违约责任等内容进行了详细约定。其他内容双方之间存在建设工程施工合同的法律关系。 2018年8月10日，原告（乙方）与第三人精工钢构公司（甲方）签订一份施工总承包工程项目承包合同，约定：二、工程承包内容及方式：1．工程承包内容：该工程施工设计图所示的土建、装饰、水电、暖通、消防、智能化及附属工程等内容（具体以施工图为准）。乙方承担的工作内容包括上述工程承包范围内的工程建设的所有材料和设备的采购及保管、建筑物的施工、设备安装和调试、资料整理归档、竣工验收及缺陷责任期的技术服务与缺陷修复、保修期的保修工作。包括以上所有工程内容的人工费、材料费、机械费、管理费、利润、风险费用、保险费、规费及税金、窝工费、因工期延长增加的费用、场内外道路、临时设施以及办理中标手续及结算手续时应缴纳的费用、验收、审图、测绘、财务费用、政府规定其他各项费用等，包括但不限于以上所列一切成本和费用，均由乙方承担。2．承包方式：2.1乙方包工包料，以包风险、包材料、包人工、包施工措施方式进行项目风险承包自负盈亏，甲方按法律法规和本合同的约定进行监督管理和帮助指导。2.2乙方作为承包人已认真分析研究了甲方与浙江横店影视城有限公司（以下简称业主）签订的该工程《建设工程施工合同》中的施工合同条款和施工技术要求，乙方同意并接受甲方与业主签订的该工程《建设工程施工合同》（包括附加合同、其他合同组成部分的文件及甲方向业主单位作出的相关承诺等）文件中所有涉及本合同约定的工程范围及总承包管理职责的约定，对本工程的安全、质量、进度和文明施工等现场施工活动承担总承包管理职责。对本合同约定工程范围内的项目施工承担全部责任。2.3乙方的项目实施管理活动必须满足国家相关法律法规以及甲方、监理、业主及工程所在地政府主管部门的管理制度和要求，由于乙方原因造成的事故或违反甲方与业主所签订的该工程《建设工程施工合同》和本合同内容造成甲方的经济与名誉损失，所有损失均由乙方负责并承担，同时赔偿甲方的所有损失，其费用在本合同甲方支付给乙方的工程款中直接扣除。3．其他：3.1本合同除钢结构、金属屋面工程由甲方自行施工外，甲方与业主所签订的该工程《建设工程施工合同》（包括附加合同、其他合同组成部分的文件及甲方向建设单位作出的承诺等）所约定的全部内容均由乙方履行并承担履约风险及相应的责任。甲方施工工程由乙方统一管理，但因甲方自行施工工程中非因乙方过错发生的安全、质量、工期等造成影响与损失的由甲方自行承担，3.2甲方派驻现场一个项目管理团队（包括一个项目负责人、技术负责人、安全员等），工资及费用由甲方自理，乙方免费提供办公用房1间供甲方人员办公。3.3乙方应严格按照设计图纸的要求实施项目的施工工作，保证达到甲方与业主所签订的该工程《建设工程施工合同》所约定的进度、质量和文明施工要求，同时符合国家相关验收规范和规程要求，确保通过监理、质监部门等的检验、监督。承担施工工作中所涉及的所有成本和费用及风险，承担由于施工工作不符相关要求等而产生的处罚或赔偿。3.4乙方应按甲方、监理、业主及当地建筑业管理部门要求和规定做好本项目的施工管理工作及现场管理工作，做好施工场地的道路、围挡、临设、水电、网络通讯布设及安全文明施工建设布置，所发生的用于本项目中的费用均由乙方承担。三、合同工期：1．计划开始工作时间：2018年08月15日（具体以监理开工令为准）。2．工期：420日历天（含甲方施工工期的日期）。五、合同价款：1．合同金额（暂定）：13985万元（含10％增值税及其他税费）。1.1本工程甲方与业主所签订的该工程《建设工程施工合同》中工程总造价为18350.00万元，其中乙方承包范围造价为13985.00万元，甲方自行施工钢结构、金属屋面系统工程造价为4365.00万元；甲方按法律法规和本合同的约定对乙方进行监督管理和帮助指导，收取乙方承包范围内工程决算总造价2％的管理费用，税金按甲方实际缴纳费用在乙方工程款中扣除。1.2乙方结算价=（甲方与业主的结算价一甲方自行施工钢结构、金属屋面系统工程结算价）×（1-2％）一本合同约定乙方应缴纳税费＋钢结构金属屋面系统配合费一本合同约定乙方违约金及其他应扣减费用；其中甲方自行施工钢结构、金属屋面系统工程结算价=（业主审定价×4365／5000）÷（1-项目中标下浮率18.38％）±变更联系单。2．按照甲方与业主所签订的该工程《建设工程施工合同》约定，需要调整合同价款时，甲方应协助乙方与业主协调，依法或依约定对合同价款作出相应调整。十六、其他：2．因履行本合同发生的纠纷，双方应友好协商处理，协商不成的，双方可向绍兴市仲裁委申请仲裁。合同还对其他内容进行了详细约定。 原告陈述其于2018年7月组织人员准备进场施工，后于2019年7月7日停工。2019年7月8日，原告与第三人精工钢构公司签订一份协议书，双方确认于签订协议书之日终止双方签订的《施工总承包合同工程项目承包合同》的履行，案涉工程后续由第三人精工钢构公司自行施工，对原告已施工完成的施工界面进行确认，并对双方如何结算、结算期限、工程款支付等内容进行了详细约定。其中第6.4条约定：甲乙双方如有纠纷的，双方应积极协商，协商不成的由绍兴仲裁委员会管辖（注：原告提供的未加盖第三人精工钢构公司印章的该部分内容为“项目所在地金华市东阳法院管辖”，第三人精工钢构公司提供的加盖第三人精工钢构公司印章的内容修改为“绍兴仲裁委员会管辖”）。协议书签订后，原告组织的人员撤场。 另查明，因原告与第三人精工钢构公司对双方之间的结算无法达成一致，第三人精工钢构公司于2020年8月向绍兴仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年8月4日立案受理【案号为（2020）绍仲字第0210号】，该案已经过一次庭审，后绍兴仲裁委员会准予精工钢构公司的申请，启动了原告施工完成的造价鉴定程序，目前仍在造价鉴定过程中。在上述仲裁案件审理过程中，本案原告曾向绍兴仲裁委员会提起反仲裁申请，但未在期限内缴纳反仲裁费，绍兴仲裁委员会不予受理。2022年5月29日，本案原告以双方未达成要求绍兴仲裁委员会仲裁的合意以及绍兴仲裁委员会审理过程中严重缺乏公正性和专业性为由，向绍兴仲裁委员会申请终结仲裁，该委员会于2022年7月18日发函本案原告对其提出的终结仲裁申请不予准许。本案原告在绍兴仲裁委员会审理（2020）绍仲字第0210号仲裁案件过程中，向绍兴仲裁委员会提交的答辩状中及庭审中主张其与第三人精工钢构公司之间系成立非法转包的法律关系，第三人精工钢构公司则主张双方成立内部承包的法律关系。在原告与第三人精工钢构公司签订《施工总承包合同工程项目承包合同》及履行过程中，原告非第三人精工钢构公司的员工，且原告与第三人精工钢构公司之间从未签订劳动合同，第三人精工钢构公司也未为原告缴纳社保。 再查明，原告（乙方）与第三人精工钢构公司（甲方）曾于2018年8月15日签订一份工程项目合作协议，主要内容为：鉴于甲方长期从事钢结构施工，有着良好的施工能力，为国内钢结构优秀企业；乙方长期从事建筑行业工作，有着良好的客户合作关系和项目资源基础。双方就甲方参与投标的案涉工程达成如下协议：一、甲乙双方商定乙方作为项目咨询方，全力帮助甲方中标该项目，乙方对甲方提供的服务是有偿服务。双方协商同意若甲方中标承接案涉工程，甲方将该项目除钢结构及金属屋面系统工程以外全部交由乙方施工，乙方向甲方支付2％的项目管理费，并按工程款进度同比例同步扣除。二、项目中的钢结构及金属屋面系统工程部分由甲方自己施工，甲方投标报价测算成本后甲方留取钢结构工程利润率3％，超出以上部分的60％***所有，此部分的利润分配为乙方提供有偿服务的合法所得，甲方按工程款比例同步分次支付给乙方。若后续有多次咨询报价时双方再协商确定。该项目除钢结构及金属屋面系统工程以外的报价由乙方测算，盈亏由乙方自己负责。投标保证金双方按工程量的比例承担。三、甲方取得案涉工程的中标通知书及合同签订后7日内与乙方签订该项目除钢结构屋面系统工程以外的承包协议，甲方向业主方提交的履约担保费用甲乙双方按工程量金额比例承担，并承担相应的履约责任。被告横店影视城对上述合作协议表示不知情，且表示在案涉工程施工过程中对案涉工程是否存在实际施工人从不知情，对原告主张的其挂靠第三人精工钢结构公司施工的情况不认可，也不知情。 本院认为，本案争议点之一为原告与第三人精工钢构公司之间成立何种法律关系。原告在绍兴仲裁委员会仲裁案件中抗辩为违法转包的法律关系，在本案中又主张系挂靠法律关系，而第三人精工钢构公司则主张为内部承包的法律关系。根据各方当事人提供证据，本院认为应认定双方之间成立违法分包法律关系，理由如下：一、第三人精工钢构公司与被告横店影视城签订案涉工程施工合同后，原告与第三人精工钢构公司签订《施工总承包合同工程项目承包合同》，约定将案涉工程中除钢结构工程以外的土建、装饰、水电、暖通、消防、智能化及附属工程等内容以包工包料方式转包给原告施工。二、原告提供的六份生效判决书【具体为：（2019）浙0783民初12542号、（2020）浙07民终52号、（2020）浙07民终1458号、（2020）浙0783民初12895号、（2021）浙0783民初611号、（2021）浙01民终4364号】均没有认定为双方之间为挂靠法律关系，相反，基本上认定为双方之间成立建设工程分包的法律关系。三、因原告从未与第三人精工钢构公司签订劳动合同，第三人精工钢构公司也从未为原告缴纳社保，故第三人精工钢构公司主张的其与原告之间成立内部承包法律关系也不能成立。四、原告施工停工后，其系与第三人精工钢构公司之间对原告施工完成的界面进行确认，而未与被告横店影视城进行确认，能够证明原告与第三人精工钢构公司之间不属挂靠的法律关系，而系成立违法分包的法律关系。综上，原告系截至2019年7月7日前施工完成的案涉工程的实际施工人。 在确定原告与第三人精工钢构公司之间成立非法分包的法律关系后，本案的另一争议点为是否应驳回原告的起诉。 本院认为，根据查明的事实及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的规定》第一条第二款的规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故应当适用当时的法律、司法解释的规定，即应当适用最高人民法院于2004年10月25日公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号，以下简称2004建工解释）。上述2004建工解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条司法解释第一款确立了实际施工人工程价款请求权的一般规则，即实际施工人可以依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人；第二款明确了实际施工人工程价款请求的例外救济，即实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告主张工程价款的基础法律关系是其与第三人精工钢构公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，且绍兴仲裁委员会已依法受理双方之间的仲裁案件，现仍在审理过程中，故排除了法院管辖权。原告将横店影视城作为被告，精工钢构公司作为第三人起诉至本院，并要求上述被告及第三人共同向其承担支付工程价款的责任，违背了原告与第三人精工钢构公司通过仲裁处理双方争议的约定。综上，本案应驳回原告的起诉。 据此，依照《中华人民共和国仲裁法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第一款㈣项、第一百五十七条第一款㈢**规定，裁定如下： 驳回**懂的起诉。 已收取的案件受理费232480元，退回**懂。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院；也可以在裁定书送达之日起十日内，向浙江省金华市中级人民法院在线提交上诉状。 审判长吴玻 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二○二二年九月二十七日 法官助理*** 代书记员***