提供其（该案中为原公司名称大连中船源通典当有限公司合同纠纷判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民事判决书 （2024）辽02民终7167号 上诉人（原审原告、反诉被告）：大连某某建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区。 法定代表人：高某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，辽宁住邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：大连某某建设工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区。 法定代表人：刘某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海君澜（大连）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海君澜（大连）律师事务所律师。 原审第三人：大连某某企业管理咨询有限公司，住所地辽宁省大连市中山区。 法定代表人：雷某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人大连某某建设集团有限公司（以下简称大连某某公司）因与被上诉人大连某某建设工程有限公司（以下简称某某公司），原审第三人大连某某企业管理咨询有限公司（以下简称某某公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2023）辽0211民初3424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大连某某公司的委托诉讼代理人***，被上诉人某某公司的委托诉讼代理人***、***，原审第三人某某公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大连某某公司上诉请求：1、撤销大连市甘井子区人民法院（2023）辽0211民初3424号民事判决并发回重审；2、判令被上诉人承担一二审的诉讼费用。事实及理由：上诉人认为大连市甘井子区人民法院（2023）辽0211民初3424号民事判决书认定基本事实不清，严重违反法定程序，应当依法予以撤销，并发回重审，事实和理由如下：一、该判决认定基本事实不清。1、该判决内容与实际情况严重不符，其所依据的大建工建【2024】第13号工程造价鉴定意见书所认定的工程造价15,157,505.24元得出上诉人仍需向被上诉人支付工程款6,457,505元明显不符合客观事实，严重侵害了上诉人和国家的利益。在鉴定人出庭询问笔录中：上诉人提出集团规定取费问题分包要和主预算一致，主预算投标时执行的是一类标准，人工费也执行的是当时的标准，分包合同应该和主预算保持一致，为什么要单独以三类取费标准来执行。鉴定人表示：如集团文件和总包合同经原、被告双方共同确认的计价依据，鉴定意见可以做出调整。上诉人质问鉴定人：拆除部分，鉴完时拆除费用我方了解的财政执行标准是，主要有物料回收单就可以给拆除费用，但现在财政标准变了，所有拆除费用都不给了，建议拆除部分的费用不予支付。鉴定人表示：拆除费用，我方依据现场勘验笔录第2页双方确认的意见，依据电建提供的大连供电公司废旧物资现场临时移交单计算．上述原告提出的异议，若提供新的依据，经法庭双方质证，我司可以做出调整。上诉人提出：预制井的壁厚、大小、钢筋的设计要求与竣工图纸的现浇井不符。我方要求的补勘方式是：案涉工程所有的井的尺寸，深度、材质、内部铁件、井脖尺寸及高度和材质进行重新勘察。如果确定是预制井，应该由被告提供采购的发票和合同，按照发票价格，如果无法提供，按照市场价格。鉴定人：建议申请其他专业第三方机构参与。上诉人最后也补充回答：…可以委托第三方机构参与，配合鉴定机构，对预制井和现浇井进行实质勘验。通过鉴定质证笔录可知，制作该鉴定意见的鉴定机构和鉴定人派驻的现场勘验人员均不能确定其所作结论正确，甚至当庭提出建议申请其他专业第三方机构参与。并多次提出可以对鉴定结论进行调整……，可见该鉴定所作出的结论本身就认定事实不清，故一审法院所用于定案的鉴定意见并不是最终的鉴定结论，该鉴定意见在调整中。一审法院在2024年6月28日对鉴定意见进行开庭质证，在对鉴定意见存在诸多未能有结论性确定意见的情况下，一审法院于2024年6月30日便作出了一审判决，明显是一审法院明知用于定案的证据认定的基本事实不清，在证据的三性均无法确定；并且鉴定意见只是证据的一种，并不是司法机关作出最终裁判的唯一依据，且在鉴定意见制作人本身对自身做出的鉴定结论存疑、上诉人又多次提出补充勘验的情况下，一审法院匆匆做出裁判，此种情况下做出的裁判无法保证正确、公平。2、在一审反诉中，被上诉人所依据的鉴定意见存在重大异议和瑕疵，并非最终的造价结果，所以被上诉人提出的诉讼请求没有任何事实和法律依据，故一审法院依据该鉴定意见作出的判决更是无事实和法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定，……（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。二、该判决严重违反法定程序。（2023）辽0211民初3424号民事判决书第6页载明，“鉴定程序后，被告依据鉴定结论变更反诉请求为....．”由此可知，被上诉人已于之前提出过反诉请求，且法院依法受理。但对于被上诉人的第一次反诉情况，上诉人并不知情，也未曾收到一审法院送达的反诉状，一审法院也未对第一次的反诉进行开庭审理。一审法院于2024年6月25日以工作微信的方式将变更后的反诉状发给上诉人，并未通知上诉人答辩期和开庭时间。2024年6月28日对鉴定意见开庭询问后，即对反诉进行了审理，但在庭审中也没有询问上诉人是否需要答辩期。明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，存在严重的程序违法，剥夺了上诉人的诉讼权利、知情权和依法辩护权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定，……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。事实及理由补充：1、原判决基本事实认定错误，司法鉴定机构2024年4月29日下午4：15向上诉人发送了电子版鉴定意见书征询意见稿，并要求于2024年5月6日给出回复，此期间正是五一长假，上诉人不得不在2天内作出回复，上诉人作出答复的当天便与鉴定人积极沟通，聘请专家希望一起勘验，鉴定机构明确拒绝，因此我方回函中的异议未予解决，鉴定机构于2024年5月9日作出鉴定意见书，根据建设工程造价鉴定规范5.2.6条的规定，鉴定人收到当事人对鉴定意见书征询意见稿的回复后，应根据复函中的异议以及相关证据对征询意见稿逐一进行复核，修改完善，直到对复函中未解决的异议都能解答时再向委托人出具正式的委托意见书，司法鉴定机构明显违反该项规定，并且在鉴定人出庭询问中上诉人也提及了该问题，但一审法院对鉴定机构的行为并未审理，并且依据此鉴定意见作出判决，严重侵害了我方的财产权利，亦是对国有财产的侵害。2、原判决认定事实不清，违反法定程序，根据2023年12月20日10：25的法庭调查笔录中第3页载明审判员：在庭前双方当事人明确涉案分包合同没有约定材料费的相关内容，你方申请工程量及工程造价的鉴定是否包括案涉工程的材料费？原告回答：包括，我方提供上述材料是证明所核算出来的工程造价中的材料费都是由我方提供的材料，所以不应计算在被告的工程造价中，应予以扣减。且在一审庭审中被上诉人也承认该项工程中主材都是由我方提供，一审法官也表明待鉴定结果作出后需要再次开庭，组织双方对物资材料的提供进行举证、质证，所以该部分的内容是需要证据依法补强的，一审法院应当依法给我方足够的时间对该证据进行补强，但一审没有给我方补强证据的时间，一审判决结果错误，严重侵犯了我方的财产权益。3、一审反诉并未按照法定程序给予上诉人答辩期，如果给予答辩期应当追加甘井子交通局为第三人，甘井子交通局为最终付款人，甘井子交通局是依据财政审计结果作为付款依据，一审未按照法定程序给我方答辩期，导致未能提交追加交通局为第三人的申请，剥夺了我方的权利，严重违反法定程序。4、在发现现场实际情况与司法鉴定结果有重大影响之后，上诉人多次和鉴定机构申请，提供了相应的照片和视频证据，但都被拒绝，司法鉴定报告并未按照实际情况作出，是不真实的，根据笔录内容显示鉴定机构建议第三方参与，作为证据的制作人提出了瑕疵认为需要补强，证明他们自己也知道司法鉴定结果是需要调整的，在需要对其进行调整和补强的情况下，势必不能作为定案依据，但一审法官仍作为定案依据，原判决认定基本事实不清。 某某公司辩称，不同意上诉人的全部上诉请求。理由：一、本案一审判决书认定事实清楚。1.1关于上诉人在上诉状中主张“集团规定取费问题分包要和主预算一致”上诉人与被上诉人订立的《建设工程专业分包合同》中未约定取费问题和“主预算”一致。如《分包合同》第五.4条约定组成分包合同的文件包括：“除总包合同工程价款之外的总包合同文件”。虽然上诉人未向被上诉人提供总包合同，但该条款可明确说明，上诉人未告知也不希望被上诉人知晓总包合同工程价款详情。又《分包合同》第9.2条约定“采用造价机构发布的市场指导价为依据调整”，即最终确认工程造价，应当按照分包合同工程量及市场指导价独立核算分包工程造价。司法鉴定机构作为造价机构，按照市场指导价核算案涉分包工程造价，无任何不当之处。况且，上诉人提出“集团规定”和“总包合同”属于其公司规章制度和商业合同，在上诉人未与被上诉人约定应共同遵守该“集团规定”和“总包合同”的情况下，被上诉人作为独立的民事主体/商事主体，无需也不应当按照上诉人的内部规章制度或其他商业合同约定履行案涉合同。而上诉人与被上诉人在一审庭审过程中均同意按辽宁省08定额标准计算造价，鉴定机构按照相关政府文件取费标准作出鉴定结论，符合程序与法律规定。1.2关于上诉人在上诉状中主张“拆除部分，鉴完时拆除费用我方了解的财政执行标准是，主要有物料回收单就可以给拆除费用，但现在财政标准变了，所有拆除费用都不给了，建议拆除部分的费用不予支付”上诉人并未在举证期限提供所谓“财政标准”证据，更未经法庭质证，且案涉工程竣工时间为2020年10月9日，也没有任何证据证明所谓“现在财政标准变了，所有拆除费用都不给了”适用于案涉工程。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人未对自己提出的主张提供证据，无法证明其主张。一审法院按照《工程造价鉴定意见书》现场勘验笔录（第53页）上诉人与被上诉人双方确认电气拆除工程量依据上诉人提供的《大连供电公司废旧物资现场临时移交单》计算并无不当。1.3关于上诉人在上诉状中主张“预制井的壁厚、大小、钢筋的设计要求与竣工图纸的现浇井不符…”根据被上诉人提供的2022年9月26日由上诉人施工单位，监理单位和建设单位共同盖章确认的《工程竣工验收证明书》证明案涉工程经验收合格，因验收过程是按竣工图纸进行验收，所以在大连某某公司没有证据证明当前现场状况仍与某某公司完工验收时完全一致的情况下，按照竣工图纸进行鉴定并无不当。案涉工程竣工多年并不存在工程质量问题，上诉人也没有通过任何方式向被上诉人反应工程质量，且现场施工过程与验收过程均由上诉人参与监督施工和验收。合同双方在合同的履行中均应认真而善意地关注对方的权利实现，这既属于合同的义务，亦与自身的权利实现紧密关联。在案涉工程竣工多年之后，上诉人迟迟拖延支付被上诉人工程款的情况下，以此类理由抗辩不应成为其推卸付款责任的充分理由。1.4一审法院判决所依据的鉴定意见事实清晰依据明确在2023年12月20日的调查笔录里载明：原告针对鉴定提供以下证据材料：证据1、“大连至旅顺中部通道（甘井子区段）10KV线路迁移”配电部分及土建部分的竣工图各一份……，本案审判员询问大连某某公司与某某公司对以上这个证据材料作为鉴定的材料双方均无异议。在现场勘验后，现场勘验记录明确记载：1.案涉项目现状较原施工地貌局部发生变化，当事人双方对竣工图中描述的工作内容，尺寸等，除本次特殊记录部分外无异议，竣工图中工作均为纳源施工…。在审理和勘验过程中，上诉人对竣工图纸作为鉴定的材料以及案涉项目现状较原施工地貌局部发生变化等事实并未提出异议。鉴定中，鉴定机构依据经双方当事人质证的《建设工程专业分包合同》《竣工图纸》《工程竣工验收证明书》及其它造价依据等，经对工程造价增减项逐项核算，在确定工程造价的同时，亦根据双方质证的其它证据测算了项目的工程造价额，符合项目施工实际，事实清楚，证据充分。上诉人认为鉴定意见存在异议，但没有提交充分证据对该鉴定意见予以反驳，也未提供证据证明各项鉴定计算清单有误，与事实不符，上诉人申请重新鉴定也因已无鉴定基础而不具有现实可能性。二、本案一审判决程序符合法律规定。上诉人主张，（2023）辽0211民初3424号民事判决书第6页载明“鉴定程序后，被告依据鉴定结论变更反诉请求为…”“由此可知，被上诉人已于之前提出过反诉请求，且法院依法受理。但对于被上诉人的第一次反诉情况，上诉人并不知情，也未曾收到一审法院送达的反诉状，一审法院也未对第一次的反诉进行开庭审理”。上诉人以上主张没有事实依据。一审法院受理本案期间，程序正当合法，无任何错误。被上诉人也依法提交反诉状并缴纳诉讼费，第三人也表示同意被上诉人的反诉意见。 某某公司述称：1、（2022）辽02民终5611号为终审判决，第三人在一审中已经作为证据提交，在该大连市中级人民法院判决书中确认我方对该案所涉编号为107142110012796560xx的动产担保登记证明项应收账款即大连某某公司欠某某公司的帐款享有优先受偿权，而该质押的应收帐款基于案涉工程专业分包合同而产生的，前述大连中院判决也涉及大连某某公司对某某公司存在建设施工合同关系无异议，仅提出对大连某某公司的决算数额持有异议。2、本案一审判决在判令上诉人与被上诉人间建设工程专业分包合同于2023年3月21日解除的同时，也明确了该合同已履行部分，所涉结算及清理条款的效力，不受合同解除的影响，上诉人与被上诉人仍应按约履行，该判决对已履行部分工程情况包括工程量及工程价款的确认亦属上诉人与被上诉人合同项下标的，第三人可根据生效判决书确认的判项另行主张权利，本案一审判决并不影响我方继续和持续享有并行使对质押应收账款的优先受偿权。3、此前第三人于2021年8月27日向上诉人发出过通知函并经上诉人签收，第三人通过该函件通知上诉人，相关应收款项已质押给某某公司，故要求大连某某公司将其所欠某某公司的工程款直接支付给某某公司，因为第三人对某某公司所享有的债权额至今日已超过2,187万元，远超出一审鉴定意见中载明的工程总造价1515余万元，更是远超一审判决判令上诉人向被上诉人支付的欠付工程款645余万元及逾期利息损失，故依照最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释第61条的规定第三人在此再次通知上诉人将建设工程专业分包合同下所涉及的全部应付款项向某某公司直接支付，不得向某某公司支付。4、综上，第三人对基于建设工程专业分包合同而产生的对上诉人的应收账款享有优先受偿权，该权利已为终审判决所确认，第三人再次希望法院就本案的裁判不应影响到第三人所享有的前述优先受偿权的行使和实现。 大连某某公司向一审法院起诉请求：1、确认解除原告（反诉被告）大连某某建设集团有限公司与被告（反诉原告）大连某某建设工程有限公司所签订的《建设工程专业分包合同未完成部分的合同内容；2、判令被告（反诉原告）大连某某建设工程有限公司履行合同约定的义务，向原告提交所有已完工工程量报告。后申请增加第3项诉请：判令被告（反诉原告）大连某某建设工程有限公司返还工程款196,587.42元。 某某公司向一审法院反诉请求：1、原告（反诉被告）大连某某建设集团有限公司向被告（反诉原告）大连某某建设工程有限公司支付工程款暂计100,000元（待鉴定结论出具后予以变更）；2、原告（反诉被告）大连某某建设集团有限公司向被告（反诉原告）大连某某建设工程有限公司支付逾期付款利息（自2020年10月10日起至2023年4月27日止，以司法鉴定结论数额为基数，按照中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院认定事实：1、原告（承包人）与被告（分包人）于2015年5月18日签订《建设工程专业分包合同》，约定：鉴于国网辽宁省电力有限公司大连供电公司（发包人）已与原告签订施工总承包合同，原告将大连市大连至旅顺中路通道（甘井子区段）10kV线路迁移工程分包给被告，工程承包范围为：大连市大连至旅顺中部通道工程项目甘井子区段金柳路线路、花红沟支10kV及以下电力线路改移。箱变、电杆、电缆移设辅助用工。电缆井挖掘。电缆保护管敷设，路面恢复。分包合同价款暂定13,600,000元，以决算值为准。工程于2015年5月20日开工，于2015年9月20日竣工，工程质量为合格。组成分包合同文件包括：本合同协议书；中标通知书（如有）；分包人的报价书；除总包合同工程价款之外的总包合同文件；本合同专用条款；本合同通用条款；本合同工程建设标准；图纸及有关技术文件；合同履行过程中，承包人和分包人协商一致的其他书面文件。分包人向承包人承诺：按照合同约定的工期及质量标准，完成分包工程，并在质量保修期内承担保修责任。履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任。专用条款第五条合同价款及支付约定，以实际发生的工程量调整合同价款，采用造价机构发布的市场指导价为依据调整。分包人在工程结束三日内向承包人提交已完工程量报告；承包人按照工程进度拨款支付工程款。分包人在2015年9月19日提交竣工图一份。关于违约条款仅约定本合同通用条款9.1款约定的分包人违约应承担总合同价款的千分之三的违约金，但合同中通用条款内容为略。原告称该合同并未履行完毕，并提供大连市大连至旅顺中部通道工程项目管理办公室于2022年5月16日向原告发出《关于旅顺中部通道甘井子区段电力迁改工程施工的问询函的复函》，载明：“关于花红沟线路迁改事宜，我办已于2021年12月28日致函大连供电公司，要求其确认优化设计方案，该公司至今未回函。鉴于目前旅顺中部通道五号隧道已贯通，现场实施条件发生较大变化，故取消花红沟线路迁改工程施工。”关于原、被告间合同所约定“花红沟支”所涉工程内容情况，原告主张因上述复函所载情况未实际进行施工故诉请解除合同该部分内容，被告则辩称花红沟项目仅系口头概念，并非图纸上确认的具体行政名称，故被告已将合同约定义务全部履行；对于是否实际施工花红沟所涉工程，被告未予明确答复。 原、被告均确认原告已付工程款为8,700,000元。被告提供大连某某建设集团有限公司高新分公司于2020年10月9日出具的验收情况，载明：“高新园区电建分公司10月9日对大连至旅顺中部通道（甘井子区段）10kV线路迁移工程进行箱式配电站、箱式开关站、电缆等电气设备进行整体验收，整个工程达到验收标准，已向大连供电公司提出送电申请。” 2、原告作为承包人与发包人大连至旅顺中部通道（甘井子区段）工程项目管理办公室签订《建设工程施工合同》，约定原告承包大连市大连至旅顺中部通道（甘井子区段）10KV线路迁移工程。根据被告提供的工程开工报告、工程竣工验收证明书、工程竣工报告（均为复印件），载明：上述合同工程项目于2015年5月20日已具备开工条件；2022年9月26日实际竣工；于2022年9月26日经验收工程合格。上述三份材料，原告在施工单位处盖章确认，监理单位盖章确认，建设单位大连市大连至旅顺中部道路工程项目管理办公室亦盖章确认。原告对该三份证据真实性不予认可，被告称上述复印件自原告处取得。 3、原、被告对于已完工程量及造价存在争议，被告提供移交清单，载明其于2022年6月7日向原告移交案涉工程结算书，由原告工作人员签收。被告另提供微信聊天记录拟证其多次向原告多名工作人员提供结算材料，但原告拒不进行结算，本案中被告亦将该结算书作为证据提交。原告称被告提供的结算书并非其诉请的已完工工程量报告。 原、被告均申请对被告已完工工程量及造价进行鉴定。在鉴定过程中，原告向鉴定人发函要求对施工现场进行补充勘验，鉴定人复函：“原现场勘验时，当事人双方确认案涉项目现状较原施工地貌局部发生变化，故仅对可核实内容进行了测量和记录。现贵司来函中要求补勘确定电缆井制作方式是否为预制。因仝电缆井已完工多年，工程已投用且如上所述现状发生改变，我们工程造价鉴定机构无法通过现场勘验确定其制作方式，若贵司对此存疑建议补充相关证据。现贵司来函中要求补勘电缆沟深度，按实测结果计入鉴定。如上所述因项目现状发生了改变，电缆沟深度的确定与施工时的地坪标高息息相关，故我司认为没有再次勘验的必要。” 鉴定人于2024年5月9日作出大建工鉴【2024】第13号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：被告施大连至旅顺中部通道（甘井子区区段）10kV线路迁移工程造价为15,157,505.24元（其中税金为509,317.48元）。鉴定费用250,000元及鉴定人出庭费用2,000元，均由原告预交。 原告对该鉴定意见主要异议包括：原告在鉴定过程中多次要求鉴定人进行现场复勘，但均被拒绝，鉴定人坚持以竣工图纸为主要依据。即便工程竣工多年，但相关物资材料的材质、数量、尺寸等是不会发生改变的，原告在鉴定人明确拒绝复勘后单独对现场进行了挖掘、取样、测量。现有充分证据证明足以证明被告并未按图施工，现场的实际情况与竣工图纸严重不符，但鉴定人并未采纳我方现场取材挖掘的隐蔽工程所展示的实际情况和提供的数据及证据材料。鉴定人虽然按照竣工图纸为依，但部分数据却又与竣工图纸不符，超出了图纸记载内容及数量。土建部分中电缆井部分主要情况为：现场为预制井和砖砌井、图纸为现浇井；尺寸与图纸不符，尺寸偏小；电缆井无防水砂浆、接地母线、接地极、爬梯等，均与图纸不符；井脖均为砖砌、图纸为混凝土；井内建筑垃圾未清理，未发现集水坑。土建部分中电缆沟情况为：深度与图纸不符；无垫层、包封、回填砂，为直埋方式敷设电缆排管，与图纸不符；无地扁钢；未提供电缆沟槽隐蔽工程验槽记录、混凝土、钢筋等检验合格报告。电气部分中：图纸上无明确的防火堵洞数量，造价鉴定158处防火堵洞，杆上故障寻址器价格偏高；横担安装费双横担10组、单横担5组，与图纸不符；施工单位并未移交所有拆除材料，建议不付拆除部分施工费用。其他异议：根据开竣工报告，实际开工时间为2015年5月20日，材料价格、管理费、利润、安全文明施工措施费、雨季施工费、人工费调整均执行开工时期的标准，且依据分包规定，主预算符合一类工程费率标准，分包也应执行一类费率标准。主预算投标时未考虑工伤保险，分包工程应不计取该费用。鉴定人对原告异议回复情况：经核实，原鉴定依据无不当之处。该项目已经竣工验收合格，竣工图证据为原告向法庭提供的证据，且当事人双方在庭审中、现场勘验笔录中均确认按竣工图鉴定，现原告提出现场状况与竣工图不符问题，鉴定人无法得知具体原因。鉴定意见中158处防火封堵的数量依据竣工图中电缆进出回路计算，并无不当。竣工资料是否完整问题，不在我司工程造价范围内。杆上故障寻址器价格鉴定意见合理。竣工图杆型图材料表计算双横担、单横担，并无不当。拆除工程量依据原、被告在勘验笔录中确定的意见计算，并无不当。原、被告签订的《建设工程专业分包合同》未约定工程结算原则，鉴定人未见过“《分包规定》”这个证据。鉴定意见按照原、被告确认的施工时间计算并无不当。鉴定人未见过“主预算”这个证据，亦未见过双方对此有关的质证意见，无法得知具体内容，鉴定意见按照施工期间法定计价依据进行鉴定并无不当。被告对该鉴定意见主要异议包括：电力排管工程-挖土石方工程中履带式挖掘机挖碴（不装车）和履带式挖掘机挖碴（装车）斗容1立方米有异议。工程造价意见366,532.8元低于被告实际施工成本，应增加72,050.01元。电力排管工程-挖土石方工程中，因前期该段8孔排管已全部施工完成的情况下，后期又在原有8孔沟的基础上从新开挖，由于回填土是原有的破碎岩石土，所以重新开挖属于挖石渣，该项工程造价鉴定意见43,282.67元低于被告实际施工成本，应按照斗容量为0.6立方米的挖掘机挖渣重新计算，增加84,233.57元。电气中4根水泥杆为我方发生的材料，审核没有计取，应增加工程造价9,200元。 鉴定人对被告的异议回复为：经核实，委托人移交当事人各方提交的证据材料中没有关于机具台班规格型号的证据，鉴定人按照案涉项目挖土工作的特点，采用通常使用较经济的机械型号进行鉴定并无不当。依据竣工图计算本工程土方挖、填平衡后尚有余土，故场内所有回填土方按照就近取土原则未计取外购土方。依据竣工图设计的回填要求及场地内距离最近处余土土质，异议部分路段回填土按四类土计算，后期变更开挖土质也按四类土计算并无不当。电气4根水泥杆经核实鉴定意见并无不当。 4、第三人提供其（该案中为原公司名称大连中船源通典当有限公司）与原、被告及案外人等间借款合同纠纷一案大连市中级人民法院作出的（2022）辽02民终5611号民事判决书，判决中认定“因上诉人大连某某公司与被上诉人中船某某公司尚未对设立质押的工程进行最后决算，故一审法院仅对上诉人中船某某公司作为案涉应收账款质权人的优先受偿权予以确认，至于质押的工程款的最终结算数额，可在执行程序中进行最终的确认”，判决确认：上诉人大连中船源通典当有限公司对案涉的编号为10714211001279656024的动产担保登记证明项下的应收账款（被上诉人大连某某建设集团有限公司欠付上诉人大连某某建设工程有限公司）享有优先受偿权。 一审法院认为，关于某某公司的诉讼主体地位，因（2022）辽02民终5611号民事判决书已确认某某公司对原、被告间的应收账款享有优先受偿权，故为保障其对案涉工程款的合法权益，一审法院准许原告以本案处理结果与某某公司有利害关系为由申请通知该公司作为第三人参加本案诉讼，某某公司为本案无独立请求权第三人。 原、被告间形成建设工程分包合同关系，虽然案涉工程系原告作为承包人自发包人承包工程的部分，原、被告间的建设工程分包合同与原告、发包人间建设工程施工合同存在一定关联性，但原告所述两合同属主从合同关系并无明确法律依据，原、被告间合同也仅约定“除总包合同工程价款之外的总包合同文件”为组成分包合同的文件及被告应履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，故分包合同与总包合同仍是独立的两个合同关系，应按照各自合同的约定确定合同相对人的权利义务，故原告此节观点，一审法院不予采纳。 关于原告诉请解除其与被告间《建设工程专业分包合同》未完成部分的合同内容，首先，并没有明确的法律规定可部分解除合同，故一审法院无法按照原告诉请内容进行裁判。其次，原告主要解除事由为合同所约定的“花红沟支”所涉工程内容因取消无法继续履行故应予解除；被告则主张合同虽然约定有“花红沟”但仅为口头概念，原、被告间合同项下工程已全部履行完毕。一审法院认为，原告所提交的《关于旅顺中部通道甘井子区段电力迁改工程施工的问询函的复函》可以证明因现场实施条件发生较大变化，故发包人明确告知原告取消花红沟线路迁改工程施工，现原、被告间合同明确约定有“花红沟”施工内容，并非被告所辩口头概念，故原告在此情况下诉请解除案涉合同，明确对红花沟相关工程不再继续履行，符合“因不可抗力致使不能实现合同目的”情形，一审法院予以支持。故根据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条之规定，以原告起诉状送达被告之日即2023年3月21日为原、被告间《建设工程专业分包合同》解除日期。同时根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条、第五百六十七条之规定，对于合同已履行部分所涉结算及清理条款的效力不受合同解除的影响，原、被告仍应按约履行。本案对已履行部分工程情况包括工程量及工程价款的确认亦属原、被告合同项下标的，第三人可根据生效判决书确认判项另行主张权利。 关于被告已履行部分所涉结算事宜即原告本诉主张返还工程款、提交已完工工程量报告，被告反诉主张支付欠付工程款，现原、被告对已完工工程量及相应造价存在争议，且经过鉴定程序后，原告仍持有异议。一审法院对鉴定人所作出的鉴定意见书予以采纳，理由为：首先，鉴定依据竣工图系经过原、被告经质证均确认真实性的证据，且为一个完整的证据，鉴定人依据竣工图作出鉴定意见并不违反法律规定及鉴定规范。现原告主张竣工图存在不真实的情况，如按原告所述则该份竣工图无法作为鉴定依据，案涉工程在没有竣工图这一必要鉴定依据的情况下仅依靠现场勘验鉴定人无法完成鉴定内容，一审法院无法对一个完整的证据进行部分审查及认定。其次，根据被告所提供的工程竣工验收证明书、工程竣工报告（复印件），原告已就分包工程在内的总工程与发包人完成竣工验收程序，形成竣工验收报告。原告虽否认被告所提供的该组证据复印件的真实性，但其作为该份证据的持有方可以提供原件予以反证，故一审法院对被告所提供证据内容予以采纳。根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条、第六条、第七条之规定，工程竣工验收有严格的程序规范要求，竣工图作为工程竣工验收报告的所附技术档案材料是竣工验收的必要材料。如原告所述案涉分包工程竣工图与工程现状存在明显不符即被告对分包工程存在偷工减料、不按图施工等质量情况属实，原告作为工程的总承包方应及时与发包方沟通进行案涉工程的重新竣工验收程序、更改竣工图。原告仅对案涉分包工程竣工图真实性、合法性予以否认，与总工程及分包工程均已竣工验收的事实不符。如经重新竣工验收确定被告分包工程确实存在质量问题，原、被告间分包合同第一部分第七、九条亦有明确约定，原告可按约向被告主张。第三，如鉴定人回复不再复勘的理由，系因案涉工程现状地貌与竣工时已发生改变，原、被告无法对案涉工程现状与竣工时状况是否一致达成一致。鉴定人作为造价机构明确通过现场勘验方式无法确定原告所述现浇井与预制井的施工工艺区别，而原告所提供自行挖掘隐蔽工程的视频、照片也可间接证明原告所述争议超过案涉鉴定项目的范围。原告要求在鉴定程序中通过评估造价机构现场勘验的方式去确定竣工验收程序中由建设、勘察、设计、施工、监理等各方作出全面评价后方能出具的意见，并没有法律依据。故原告应通过符合法律规定程序的方式去否定其在本案中已认可为真实的竣工图的合法性及真实性，亦应提交充分证据证明案涉工程现状与竣工时状况一致的事实，原告仅以其对案涉工程挖掘、测量后的照片、视频提出竣工图所涉的异议，一审法院不予采纳。第四，关于原告以其与发包方合同约定而对造价提出的相关异议，如上所述，总包合同及分包合同虽有关联性，但各为合法有效的合同，鉴定人依据分包合同约定及履行情况进行取费，且通过鉴定人出庭，原告也并未明确其所述的工伤保险的相关规定及原、被告间对取费标准的明确约定。第五，关于被告提出的异议，鉴定人回复后，被告不再有异议。综上，经审查，鉴定人出具的鉴定意见书，一审法院予以采纳；按照鉴定意见，被告已履行合同部分的工程造价为15,157,505.24元。关于鉴定费250,000元，因原、被告间未自行结算而通过司法鉴定确定工程造价，故基于公平原则，原、被告各自承担一半鉴定费即125,000元。关于鉴定人出庭费2,000元，因原告对鉴定意见书的异议，一审法院均未予以采纳，故由原告自行承担。 故根据鉴定意见及原、被告均确认的已付工程款数额，原告欠付被告工程款6,457,505.24元（15,157,505.24元-8,700,000元）；故被告反诉请求原告支付工程款6,457,505元，一审法院予以支持；对于原告本诉被告返还工程款196,587.42元，一审法院不予支持。 关于原告诉请被告提交已完工工程量报告，该诉请虽与合同约定一致但并不明确；且通过司法鉴定程序，已对已完工工程量及造价进行确定；另，案涉工程已竣工验收，原告所述相关验收记录、合格证等应为竣工验收所需材料，故原告所述被告未提交也与本案事实不符，一审法院对原告该项诉请不予支持。 关于被告反诉主张的利息损失，原告自2020年10月案涉分包工程竣工后长期欠付被告工程款，明显不公，故适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条第（三）项之规定，原告应支付自被告反诉之日（2023年5月8日邮寄提交反诉状）起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的欠付工程款利息损失。 综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十三条、第五百六十五条、第五百六十六条、第五百六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条之规定，判决：一、原告（反诉被告）大连某某建设集团有限公司与被告（反诉原告）大连某某建设工程有限公司间《建设工程专业分包合同》解除；二、原告（反诉被告）大连某某建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内向被告（反诉原告）大连某某建设工程有限公司支付《建设工程专业分包合同》项下已完工工程欠付工程款6,457,505元及该款逾期付款利息损失（自2023年5月8日起至款项实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。如果原告（反诉被告）大连某某建设集团有限公司未按判决第二项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，支付迟延履行期间的债务利息；三、被告（反诉原告）大连某某建设工程有限公司自判决发生法律效力之日起十五日内给付原告（反诉被告）大连某某建设集团有限公司鉴定费125,000元。其余鉴定费125,000元及鉴定人出庭费用2,000元，由原告（反诉被告）大连某某建设集团有限公司自行承担；四、驳回原告（反诉被告）大连某某建设集团有限公司的其他本诉请求；五、驳回被告（反诉原告）大连某某建设工程有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费4,332元（因解除合同诉请所涉未履行工程造价无法通过合同价款确定为原告暂计价款4,900,000元，该项诉请按件计算为100元；另按照返款诉请196,587.42元及普通程序计算），由被告（反诉原告）大连某某建设工程有限公司承担50元（解除合同诉请部分，原、被告各自承担一半）；由原告（反诉被告）大连某某建设集团有限公司承担4,282元。反诉案件受理费29,422元（按照反诉请求暂计本息6,720,505元减半计算），由原告（反诉被告）大连某某建设集团有限公司承担。原告多预交41,668元，待判决书生效后，一审法院予以退回。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：证据1，工程结算审核报告，因一审法院抽签选择的鉴定机构并未按照鉴定流程对施工现场进行抽样核实，而且多次拒绝上诉人复勘的请求，为方便一审法院查清事实，上诉人委托了该公司作出审核报告，准备在一审庭审质证中使用，但因报告作出需要时间，未能赶在开庭前作出，成为了二审新证据。该证据证明：司法鉴定的造价结果与该鉴定机构作出的结果相差甚大，此证据的制作过程是鉴定人员和上诉人工作人员现场实际勘查并进行抽样，而且对原司法鉴定意见中的异议点重新测量后作出的结论，相比司法鉴定的过程和结果该份证据结果更加客观真实，该证据结论应当予以采信。证据2，上诉人与一审主审法官的聊天记录，该证据显示2024年6月25日一审法官以工作微信的方式将变更后的反诉状发送给上诉人，但并未通知上诉人答辩期和开庭时间，而且在2024年6月28日对鉴定意见开庭询问后即对反诉进行了审理，但在庭审中也没有询问上诉人是否需要答辩期，由此在第一次反诉未及时送达违反了法定程序，在变更反诉请求之后未给予上诉人答辩期，违反了法定程序。被上诉人质证称：证据1，上诉人在没有通知人民法院、被上诉人、第三人，甚至在没有公证人员随行的情况下自行进行鉴定违反了法定程序，并且在一审庭审结束前上诉人从未向人民法院、被上诉人、第三人主张其进行了所谓鉴定，上诉人的行为已经私下破坏了争议工程现场，无法排除上诉人自行勘验行为与竣工图纸不符的施工现场之间不存在关联，并且因仅有上诉人一方在现场，无法排除上诉人挖掘取样测量的方式方法是否规范、是否符合鉴定规程，因此对该证据的三性均不予认可。该份结算审核报告中没有审核机构的资质证明以及注册造价工程师的相应资质证明，所谓的委托方也是大连某某建设集团有限公司高新分公司，并非案涉主体，使用的依据也是工程的预算书并非结算书，无论从报告的形式、内容、实质、法律相关规定来看，该证据均不具备效力。证据2，三性均不予认可。被上诉人提起反诉是因上诉人在一审第一次庭审过程中将2023年1月4日已提交法院的民事起诉状进行了变更诉讼请求，其原诉讼请求与新诉讼请求存在巨大差异，因此被上诉人在第一次庭审中当庭提出反诉，全部过程均有法庭记录。一审期间共经历了三次庭审，在第一次庭审时被上诉人当庭提出了反诉请求，后通过邮寄的方式向法院递交了反诉状，在第二次庭审期间以当面递交的方式向上诉人提交了反诉状，退一步讲，在第三次庭审前期收到变更后的反诉状也并违反程序，上诉人认为需要举证期仍旧可以进行提及，况且一审已经经历了近一年半的时间，如果有新的答辩意见和证据举证期限也足够其准备。原审第三人质证称：同意被上诉人的质证意见。 经本院审查，证据1工程结算审核报告系上诉人单方委托第三方制作，且未通知人民法院、被上诉人、第三人或者公证人员到场重新进行现场勘查，无法确定自现场勘查的客观性、合法性及关联性，据此报告亦不足以否定经由建设、勘察、设计、施工、监理等各方作出全面评价后方能出具的竣工验收报告的效力，故本院不予采信。证据2不足以证明一审审理程序违法，亦未实质剥夺上诉人的诉讼权利，至二审庭审辩论终结前，上诉人亦未提交证据证明其主张，亦未提交反驳对方主张的证据材料，对此证据，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于被上诉人反诉请求给付剩余工程款一节，上诉人主张鉴定意见依据的竣工图与实际不符，一方面，鉴定依据竣工图系经过双方质证均确认真实性的证据，且为一个完整的证据，鉴定人依据竣工图作出鉴定意见并不违反法律规定及鉴定规范。另一方面，上诉人提出的重新现场勘查的主张，现客观环境已改变，故已不具备重新勘验的条件。第三，案涉工程已进行竣工验收并实际交付使用多年，上诉人未对施工质量提出异议，故上诉人未充分举证证明鉴定意见确有错误需要重新鉴定或者补充鉴定，一审法院采信司法鉴定意见确定案涉工程造价并无不当，本院予以维持。关于上诉人提出的一审审理程序违法一节，上诉人如若需要法院给予必要的答辩期可直接向一审法院提出，但上诉人未提出，且至本院二审答辩终结前，上诉人亦未补充拟证明其相关主张的证据材料，亦未提供反驳对方主张的客观证据材料，其二审补充提交的结算审核报告，如前所述，无法确定真实性、客观性及合法性，本院不予采信。一审法院不存在实质剥夺、侵害上诉人实体权益的违法行为，故对上诉人此项主张，本院不予支持。 综上所述，大连某某建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33,754元，由大连某某建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十月十八日 书记员***