青海港湾工贸有限公司、太康县银宇锅炉制造有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民事判决书 （2023）青28民终637号 上诉人（原审原告、反诉被告）：青海港湾工贸有限公司，住所：青海省格尔木市昆仑路371号21幢4楼6号，统一社会信用代码：91632801MA75A3RP36。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，青海法脉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：太康县银宇锅炉制造有限公司，住所：河南省太康县符草楼镇东3公里路北，统一社会信用代码：914116277355166739。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南中砥律师事务所律师。 上诉人青海港湾工贸有限公司（以下简称青海港湾公司）因与被上诉人太康县银宇锅炉制造有限公司（以下简称太康银宇公司）承揽合同纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2022）青2801民初870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青海港湾公司上诉请求：1．撤销青海省格尔木市人民法院（2022）青2801民初870号民事判决书，将本案发回重审，或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误。1．上诉人与被上诉人签订的《锅炉房工程施工合同》，虽名为锅炉房工程施工合同，但实为锅炉的销售与安装（包括辅材的安装）。被上诉人的经营范围是锅炉的制造、销售、货物或技术进出口等。其《特种设备生产许可证》的许可范围是锅炉的制造并包含安装，且双方合同中约定的是被上诉人向上诉人提供13％的增值税发票（购销税），因此能够证实本案应为买卖合同，而非建设工程施工合同。2．特种设备的制造与安装是建工合同还是买卖合同亦或是承揽合同，法院如何认定一直都备受争议，无统一标准，但无论定性如何，都不影响合同的效力问题。因被上诉人是具有特种设备生产许可证的，因此能够从事锅炉的制造、销售与安装。而一审法院简单机械的认为被上诉人无建筑施工企业资质，因此认定《锅炉施工合同》无效不符合法律规定，系错误认定。3．鉴定机构出具的《鉴定意见书》不能做为认定本案事实的依据。首先，上诉人就鉴定意见书中存在的部分问题开庭前未提出异代表上诉人对未提出异议部分的认可。《鉴定意见书》作为证据需在庭审中进行举证质证，质证过程中上诉人充分发表了质证意见；其次，就被上诉人所完成部分施工内容的造价鉴定，鉴定机构采用的计算方式法律法规没有明确规定，最高法院也没有制定统一的标准，故本案鉴定机构所采用的计算方式不具有唯一性和合理性。且单纯的采用定额已背离双方的合意，在双方签订合同之前被上诉人提交的报价单中对锅炉的价格是具体明确的，并非像鉴定机构所陈述的报价单过于笼统。根据住房和城乡建设部发布的《建设工程造价鉴定规范》，其中第5.1.2条：“鉴定人应根据合同约定的计价原则和方法进行鉴定，如因证据所限，无法采用合同约定的计价原则和方法的，应按照与合同约定相近原则，选择施工图算或工程量清单计价方法或概算、估算的方法进行鉴定。”，若如鉴定机构认为的报价单的确过于笼统无法采用，那么也应根据5.3.3条：“鉴定合同项目对计价依据，计价方法约定不明确的，鉴定人应厘清合同履行的事实，若是按合同履行的，应向委托人提出按其鉴定；如果没有履行，鉴定人向委托人提出参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据，计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定的建议，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定”的规定进行，但鉴定机构亦未按此程序进行。同时，根据5.3.1及5.3.2条规定，委托人认为鉴定项目合同有效的，鉴定人应根据约定进行鉴定，委托认定鉴定项目合同无效的，应按照委托人的决定进行鉴定，但本案鉴定机构也未与一审法院进行核实确定合同是否有效及采用哪种方式进行鉴定；第三，鉴定人员进行了现场勘验，并对现场所安装的五台锅炉进行拍照佐证，现场的五台锅炉在最明显位置上均标明了锅炉的型号，分别为二台WRN**.7-0.7／95／70-Y（Q），三台WpNS5.6-1.0-85／60-Q。而鉴定意见书中的型号为二台WN**.7-1.0／95／70-YQ，三台WRN**.6-1.0／95／70-YQ，与现场实际安装的不相符，规格不同直接影响价格的鉴定。庭审中原告已提交现场锅炉型号的相应证据予以证实，但一审法院对该事实在庭审中并未进行核实亦未在判决书中进行表述。4．双方签订的《锅炉房工程施工合同》第七条第二项第三款明确约定：“余5％作为保修金，保修期自竣工验收合格之日起两年，期满经甲方签证后，一次性无息归还”，该约定是被上诉人对所施工内容的质量担保，且所施工内容尚处在保修期内，上诉人有权扣留5％的保修金。而本案一审判决并未审理质保期尚未到期这一事实，支付的工程款里也没有扣除相应的质保金。5．本案双方签订的《锅炉房工程施工合同》内容不违反法律法规强制性规定，被上诉人具有从事锅炉的制造、销售与安装的相应资质，故该合同合法有效。被上诉人未按约完成全部施工内容，且中途退场构成违约，应向上诉人承担违约责任。 太康银宇公司辩称，一、一审适用法律准确，对于双方的合同定性及效力认定恰当。1．答辩人与被答辩人于2021年6月双方签订编号为SG-GEM（X7601）-005《锅炉房工程施工合同》，该项目系中国电建西南指挥部西部方向第九项目部承接，由其出具图纸，答辩人为负责提供锅炉并负责安装调试，交付的是锅炉安装工程而非单一的锅炉。且锅炉设备及系统为建筑物采暖系统，与地暖设施形成建筑物的必要组成部分，具有不可移动性，故应为建设工程的设备配套安装项目。其一，建设工程合同权利义务所指向的工作物是建设工程项目，包括工程项目的勘察、设计和施工成果，该锅炉设备具有不动产的特性、不可移动性，如果移动将完全丧失其基本使用价值。其二，从双方合同权利义务的内容来看，主要提供的是专业的本工程勘察、设计及施工等劳务供给，而不同于买卖合同出卖人的转移特定标的物的所有权。答辩人虽然提供的是锅炉和安装施工，其中安装、调试、维修活动属于劳务行为，均属于合同的主要组成部分，符合建设工程合同的权利义务内容。2．本案双方的合同无论如何定性，答辩人与被答辩人的合同均应认定无效。其一，双方合同履行时，答辩人系锅炉制造B级的企业资质，但案涉工程要求的是制造、安装、修理等全部资质。其二，根据青海港湾公司一审时提供的第三组证据，可知该锅炉安装工程系中国电建西南指挥部第九项目部承接，分包给青海正美建设工程有限公司，之后青海正美建设工程有限公司再分包给青海港湾公司，青海港湾公司以采购代采购和安装一起打包交由答辩人公司。青海港湾公司根本不具有任何的专业资质，在交由答辩人公司履行时，要求答辩人公司为其开具了210万的货款发票，该多余的发票不排除已经全部作为采购价予以报批工程款。据此，该一系列的违法分包行为均说明本案的合同无效。原审以合同无效，据实结算并无不当。二、本案的鉴定程序合法。该鉴定的提起是上诉人申请，业经三方现场勘验，签字，并经过多轮鉴定异议的异议及回复并组织鉴定听证会。鉴定机构对于锅炉价款所依据的并非规格，而是设备的吨位、压力、材质、千瓦、销售发票，如果存在笔误也是上诉人造成、亦系可补正的，但上诉人于异议期及多次反复鉴定回复、听证均没有提交该系列证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条关于重新鉴定的规定。其次，鉴定意见书中关于单位工程概（预）算表中是按“设备2：整装燃油（气）锅炉安装整装锅炉蒸发量8t／h（560OKW）”3台进行的计价，对于承压式锅炉价格计算符合市场情况，关于后面的出水／回水温度书写错误明显系上诉人提供的鉴定检材有误导致笔误，且锅炉价格与温度要求无关。综上，原审判决并无不当，应当驳回被答辩人的全部诉讼请求。 青海港湾公司向一审法院起诉请求：1．依法解除原、被告于2021年6月6日签订的《锅炉房工程施工合同》；2．判令被告支付原告工程款450000元；3．判令被告支付原告违约金300000元；4．本案诉讼费、保全费、保险费由被告承担。 太康银宇公司反诉请求：1．判令反诉被告支付反诉原告工程款100万元及利息（自2021年11月1日起计算至实际付清之日止，以100万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．本案诉讼费、保全费、保全保险费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2021年6月11日，原告青海港湾公司员工***以微信形式向被告太康银宇公司员工***发送《锅炉房工程施工合同》，约定原告（甲方）将X7601（格尔木）项目室外消防工程承包于被告（乙方），合同范围及内容：施工图内锅炉房内的所有工程内容，按设计说明、图纸及规范要求施工，包括但不限于锅炉房内管件设备的安装、设备的验收调试等系统运行正常交付使用的一切工作。乙方负责预留管出锅炉房1.5米。（实施过程中甲方根据项目实际情况有权调整乙方施工承包范围，同时有权增减各单项工程量，乙方承诺单价不做调整，即乙方不得以某项报价较低而拒绝该项工作）；工程承包方式：采用包工、包材料、包工期、包质量、包安全文明施工的承包方式，即本工程施工图内总价一次包定，由乙方承担市场价格及政策性调价风险。如有少报、漏报则作优惠处理，总价不作调整；开工日期以甲方通知为准，竣工日期2021年7月25日。（具体竣工时间以工程竣工备案验收合格时间为准，乙方应及时配合甲方实施和验收，不影响竣工验收时间节点）；因乙方原因造成工期延误，工期不得顺延，同时要承担由此给甲方或其他单位造成的损失；如因不可抗力的因素，书面报甲方认可后，工期可以相应顺延；施工时因甲方原因引起的施工延长，除合理工期顺延外，其余条款按合同内容执行，不得计取其它任何费用；合同总价壹佰伍拾万元整（¥1500000元），价格为包干总价。该包于总价包括但不限于人工费、材料费、设备费、机械费、调试费、各种管理费、赶工费、垃圾清运费、搬运费、规费、措施费、税金（增值税13％及关税）、施工水电费及工程施工完成验收合格开具增值税专用发票所需要的所有手续费、隐形费等一切费用及本工程所包含的材料及设备上涨的风险、安全及质量责任等费用；施工图范围内总价一次包定，不作调整。乙方已对本工程招标图纸进行充分审核，考虑设备高原使用等环境因素，其材料费、人工费及其他相关一切费用已充分考虑在总价中；实施过程中，除甲方联系单要求的变更引起的总价调整外，其余均不得调整；合同签订，甲方支付合同总价的20％作为定金；设备进场，乙方完成安装，甲方支付至合同总价的60％；工程竣工验收合格且证件齐全交至甲方后，甲方支付至合同总价的95％；余5％作保修金，保修期自竣工验收合格之日起贰年，期满经甲方签证后，一次性无息归还；在向乙方支付各次工程进度款时，甲方有权扣除乙方违约金及其他形式的罚款；付款结算采取钱票两清原则，甲方向乙方支付合同价款前，乙方应向甲方财务部提供等额的增值税专用发票（发票为13％的增值税专用发票），并提供税务机关核发的增值税专用发票领购簿供甲方查验，以证明发票的真伪；甲方派驻现场代表***，乙方派驻现场代表***；工程调试由乙方自行负责；合同签订后，在现场具备施工条件的情况下，乙方必须进场施工，若因乙方原因逾期不开工，则处以每天按合同价的万分之一的违约金；因乙方原因不能按照协议书约定的竣工日期，乙方承担违约责任。每逾期一日乙方按本合同结算总价的千分之五向甲方支付违约金；逾期超过一个月的，或由此影响甲方项目综合验收的，甲方有权单方解除合同，乙方应同时支付本合同结算价款20％的违约金，由此给甲方造成其他任何损失的，乙方还应另行赔偿；在实施过程中，一经出现乙方施工质量没有达到合同约定情形的，乙方应向甲方支付本合同结算总价10％的违约金，同时整改合格，相应的费用由乙方承担，工期不得顺延，如发生延期，乙方还应承担工期延期违约。乙方与第三人（包括但不限于乙方的雇员、合作伙伴、劳务合作单位、现场施工人员等第三方）发生经济纠纷，导致现场工程或甲方受到不当影响的，每发生一次，甲方有权视情节要求乙方承担不低于人民币2万元的违约金。导致工程停工或给甲方造成重大影响的，甲方有权解除合同并有权要求乙方承担合同总价20％的违约金；合同另约定了其他权利义务内容。 2021年6月14日，被告太康银宇公司员工***将加盖被告公章合同邮寄于原告员工***，***以微信形式向***发送“朱总您好，合同已寄出”；6月19日，***以微信形式向***发送加盖原、被告公章的《锅炉房工程施工合同》图片共计10张，并发送原告开票信息，***回复“收到，星期一开票”；6月22日，***向***微信回复“合同下午给你寄出”；6月27日，***向***发送“朱总您好，实在对不起，通过仔细核算我公司实在赔钱，预付款已退回您的账户”，并发送网上银行电子回单，显示被告向原告支付30万元，用途为退回。同年8月3日，***向***发送“朱总您好，把增补合同传给我吧”，***向***发送“锅炉房工程施工合同增补协议”，次日，***向***发送“朱总您好，锅炉款您要抓紧申请呀。明天装车，运费，燃烧机，水泵。安装材料80万都够。”8月7日，***向***发送快递单拍照件并发送“朱总您好，件已寄出，请注意查收，发票在档案袋内。”9月3日，***向***发送“我争取下周给你付那20”；9月7日***向***发送电子银行回单，显示原告向被告支付20万元；9月9日，***向***发送“锅炉设备开票清单”“这次全部开完”并提供收件地址；10月20日，***向***发送“电控已到”。 原告以银行转账形式向被告支付款项情况如下：2021年6月28日支付30万元；同年8月17日支付60万元；同年9月7日支付20万元。被告向原告提供发票情况如下：2021年8月2日提供共计110万元河南增值税专用发票；2021年9月9日提供100万元河南增值税专用发票。 2021年10月25日中国电建西南指挥部西部方向第九项目部出具的《中国电建西南指挥部西部方向第九项目部设备确认卡》载明：经现场确认截至2021年10月25日锅炉材料到场情况及安装情况；5.6MW燃气热水锅炉3台（材料进场已安装，未调试）、0.7MW燃气热水锅炉2台（材料进场已安装，未调试）……。 2021年10月23日，原告员工***与被告员工***微信聊天显示，***向***发送“说的是，票到付款”，***回复“合同上有，合同怎么写的你不知道？”“刚刚朱总给我打电话，他已经和项目上沟通好了，东西到场，质检部，物资部签完字，项目上就会发给你了”；***回复“明天或后天我想办法”；当月25日，***向***发送“您也帮忙催一下款”；当月26日，***向***发送《联系函》拍照件并发送“希望你公司尽快落实”，《联系函》载明“致太康县银宇锅炉制造有限公司：你单位与本公司（青海港湾工贸有限公司），于2021年6月6日签定了关于X7601（格尔木）锅炉房设备、安装、调试、运行等内容合同（合同编号SG-GEM（X7601）-005）。根据合同约定，你单位应在合同约定时间内按照项目部要求完成合同约定全部内容。截至2021年10月26日为止，你单位只完成合同内容的50％，部分设备至今未到现场，且现场无施工人员做业，已严重影响工程竣工日期。我项目工程部人员经多次与你单位沟通无果。为确保项目保质保量完成，现依据国家合同法向你单位发出联系函，要求你单位尽快安排剩余设备及安装人员进场施工，并与我项目部人员进行对接，望你单位2日内以书面形式进行回复。如不回复我项目将组织安排剩余设备及人员进场施工，产生一切费用从工程款中扣除，且造成一切损失将由你公司全部承担，并依据合同对你单位追究相应的法律责任。”同日，***回复“嗯，收到了，叶总，但是你给朱总也说说，没有钱真是干不成”。10月29日，***发送“叶总您好，开票时说打款，这又说电控柜到了付款，这又说始干活了付款，一次又一次许诺，一次又一次失信，动不动找别人干啦，扣我钱，像这样还有法干没？您说吧，叶总”。12月25日***发送“你好，你单位生产的8吨银宇牌热水锅炉，调试运行期间，发现锅炉罐体存在问题，锅炉主体内部存在大量气体外漏，导致锅炉顶部的盖板冲开，存在较大质量安全隐患，现通知你单位马上对现场锅炉隐患进行排出，安排专业人员进行维修，限2日内给予回复，如不处理，我单位将上报国家质量监督部门，并依照法律程序追究相应的法律责任，期间发生的一切损失我公司将追究到底，如有疑问请用文字形式回复”，***回复“把该付的款付了一切好商量，你们私自调试运行在未取得锅炉使用证的情况下操作，所发生的一切后果与我司无关”。 2022年10月25日原告向河南信之合锅炉有限公司支付20万元，《中国建设银行网上银行电子回执单》载明“制单***”。 2022年4月26日，原告向一审法院提出对被告已完成工程量进行造价鉴定申请，一审法院依法委托青海省规划设计研究院有限公司进行鉴定。同年12月3日，青海省规划设计研究院有限公司作出青规划院造价鉴字［2022］第35号鉴定意见书，鉴定意见为：（一）若按案涉原告描述的已完工程内容进行计算，被告已完成工程量鉴定价格为1135585.88元；（二）若按案涉被告描述的已完工程内容进行计算，被告已完成工程量鉴定价格为1243222.57元；（三）双方当事人争议“现场遗留的一台电气控制柜（未安装）”鉴定价格为3000元，此应由人民法院审理确认。 2022年4月7日原告向一审法院申请财产保全，请求冻结被告银行账户内的存款75万元，一审法院于4月8日作出（2022）青2801民初870号民事裁定书，裁定冻结被告在银行账户的75万元存款。原告向一审法院交纳保全费4270元。 2022年10月30日反诉原告向一审法院申请财产保全，请求冻结反诉被告银行账户内的存款100万元，一审法院于11月1日作出（2022）青2801民初870号之三民事裁定书，裁定冻结反诉被告在银行账户的100万元存款。反诉原告向一审法院交纳保全费5000元。 一审法院认为，关于本案案由确定问题，原告陈述本案系买卖合同纠纷，但根据双方提交的《锅炉房工程施工合同》约定的内容来看，被告作为承包人应提供材料、设备并完成安装，且提供材料、设备并非合同最终目的。合同最终目的是由被告向原告交付质量合格的锅炉安装工程，而非仅仅交付锅炉本身。锅炉安装工程竣工后，该工程具有不可移动性，构成不动产。因此，本案合同并非买卖合同，而是建设工程施工合同，且若本案为买卖合同纠纷，被告在交付货物后既已完成其合同义务，原告不能依据买卖合同关系主张返还未完工部分的款项，故本案案由一审法院确定为建设工程施工合同纠纷。本案被告不具有建筑施工企业资质，无资质承建人不能成为订立建筑承包合同的合格主体，双方订立的《锅炉房工程施工合同》由于违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应确认为无效合同。故对原告要求解除与被告签订的《锅炉房工程施工合同》的诉讼请求，不予支持。合同虽然无效，但根据无效合同的处理原则及公平原则，工程款应予以支付。关于被告施工工程量价款确认问题，原、被告未进行工程量价款结算，但原告向一审法院申请了工程造价鉴定，鉴定机构鉴定意见为（一）若按案涉原告描述的已完工程内容进行计算，被告已完成工程量鉴定价格为1135585.88元；（二）若按案涉被告描述的已完工程内容进行计算，被告已完成工程量鉴定价格为1243222.57元；（三）双方当事人争议“现场遗留的一台电气控制柜（未安装）”鉴定价格为3000元，此应由人民法院审理确认。原告陈述所有水泵非施工方采购及安装，水泵房管道非施工方采购及安装；但其提交的2021年10月25日中国电建西南指挥部西部方向第九项目部出具的《中国电建西南指挥部西部方向第九项目部设备确认卡》中第5-8项均为水泵，且其提交的2021年11月13日《锅炉房到场材料》中并未记载水泵情况，原告亦未对第三方施工的部分提交证据予以佐证，故一审法院以鉴定意见第（二）条确定被告已完成工程量价格。对于现场遗留的一台电气控制柜（未安装）问题，被告应就电气控制柜进行安装施工，该合同义务被告未履行完毕，该责任应由被告承担。被告已完成工程量价格为1243222.57元，原告已支付1100000元，剩余143222.57元原告理应向被告支付，原告要求被告返还450000元的诉讼请求，不予支持；反诉原告要求反诉被告支付工程款的反诉请求超出部分，不予支持。原告陈述鉴定意见因与双方合同约定内容不一致，不能作为定案依据，但本案原告提出异议均由鉴定机构书面回复，亦进行听证会予以回复，对此不做赘述；原告陈述鉴定机构、鉴定人员无鉴定资质问题，本案鉴定机构为青海省规划设计研究院有限公司，该鉴定机构系法医类、物证类、声像资料和环境损害“四类外”鉴定机构之外的鉴定机构，“四类外”鉴定机构无需统一登记，根据行业资质即可接受办案机关委托进行司法鉴定，该所由青海省住房和城乡建设厅颁发工程造价咨询企业乙级资质证书，鉴定人员亦取得中华人民共和国住房和城乡建设部颁发鉴定人员执业证，并在有效期限内执业，该鉴定程序合法，不存在原告所述情形，故对原告该陈述意见，不予采信。原告陈述原告与***之间无任何关系，亦未对其授权，但根据原告提交的2022年10月25日《中国建设银行网上银行电子回执单》，该回执单中明确载明“制单***”，故***系原告员工，原告该陈述意见，不予采信。被告辩称对鉴定意见按照定额计算无异议，但合同约定价格应当以2100000元进行计算，被告提交的***与***《微信聊天截屏》中能够证实合同以双方加盖公章为成立要件，被告仅以***发送未加盖公章增补协议为依据，无法确定双方真实意思表示为增额至2100000元，且该数额与鉴定结论相差较大，故对被告该辩称意见，不予采信。 《锅炉房工程施工合同》无效后，违约金等条款的约定亦无效，故原告要求被告支付违约金300000元的诉讼请求，不予支持。本案案涉工程并未竣工验收合格并交付使用，故反诉原告要求反诉被告支付利息的反诉请求，不予支持。原告要求被告承担保全保险费的诉讼请求，及反诉原告要求反诉被告承担保全保险费的反诉请求，因法律并不限制当事人提供担保的方式，当事人可自行选择是否以诉讼保全责任保险的方式提供担保，故对原告该项诉讼请求，对反诉原告反诉请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百三十七条、第一百四十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定，判决：一、驳回原告青海港湾工贸有限公司的全部诉讼请求；二、反诉被告青海港湾工贸有限公司支付反诉原告太康县银宇锅炉制造有限公司工程款143222.57元，于本判决生效之日起七日内付清；三、驳回反诉原告太康县银宇锅炉制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11300.00元，由原告青海港湾工贸有限公司负担（已交纳）；反诉案件受理费6900.00元，由反诉原告太康县银宇锅炉制造有限公司负担5911.76元（已交纳），由反诉被告青海港湾工贸有限公司负担988.24元，于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳。本诉保全费4270.00元，由原告青海港湾工贸有限公司负担（已交纳）；反诉保全费5000.00元，由反诉原告太康县银宇锅炉制造有限公司负担4283.89元（已交纳），由反诉被告青海港湾工贸有限公司负担716.11元，于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 案涉安装现场显示的锅炉的型号为2台WN**.7-0.7／95／70-Y（Q），3台WN**.6-1.0-85／60-Q，案涉鉴定意见书中《主要材料价格表》中载明的锅炉型号为2台WN**.7-1.0／95／70-YQ，3台WN**.6-1.0／95／70-YQ，经本院向鉴定机构青海省规划设计研究院有限公司询问，其答复：对于锅炉及附件的价格评估系参考合同附件的报价单，型号为何不影响对价格的评定。经计算，鉴定意见书中对案涉5台锅炉、控制柜及天然气低氮燃烧机的价格评定与合同报价单中该三项的报价数额相同。 一审查明的其他事实与二审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于《锅炉房工程施工合同》的性质问题。案涉《锅炉房工程施工合同》的主要内容为锅炉房内管件设备的安装、设备的验收调试等，从合同附件清单、购销税的约定来看，该合同包含了锅炉的购销和安装两部分内容，故本案应为承揽合同纠纷，案涉合同合法有效。一审对本案案由认定有误，应予纠正。现双方无法继续履行合同，故青海港湾公司主张解除上述《锅炉房工程施工合同》的上诉理由成立，本院予以采纳。青海港湾公司称案涉鉴定意见不应被采信的上诉理由，经查，案涉鉴定意见书采用定额方式计算，亦参考了合同附件的报价单，并参照合同价格150万元进行了相应比例的缩减，一审结合实际情况采信鉴定意见书中的第二项鉴定意见并无不妥，本院予以确认。青海港湾公司主张预留保修金的上诉理由，其已主张解除案涉合同，双方并未就解除合同后是否预留质保金进行约定，故对该上诉理由本院不予采纳。青海港湾公司主张太康银宇公司承担违约责任的上诉理由，依据双方的《锅炉房工程施工合同》，青海港湾公司已付至合同总价款150万元的73.3％（110／150=73.3％），不存在违约的情况，太康银宇公司一审辩称合同总价款已变更为210万元，但未提交相关证据予以证实，亦未对一审判决提起上诉，结合2021年10月青海港湾公司员工***与太康银宇公司员工***的微信聊天记录，青海港湾公司要求太康银宇公司尽快安装调试，但太康银宇公司一直要求付款，并最终于2021年10月26日离场的实际情况，本院认定太康银宇公司存在违约，但青海港湾公司主张的违约金300000元过高，本院酌情调整为120000元。 综上所述，青海港湾工贸有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青海省格尔木市人民法院（2022）青2801民初870号民事判决第二、三项即“二、反诉被告青海港湾工贸有限公司支付反诉原告太康县银宇锅炉制造有限公司工程款143222.57元，于本判决生效之日起七日内付清；三、驳回反诉原告太康县银宇锅炉制造有限公司的其他诉讼请求”； 二、撤销青海省格尔木市人民法院（2022）青2801民初870号民事判决第一项即“一、驳回原告青海港湾工贸有限公司的全部诉讼请求”； 三、解除青海港湾工贸有限公司与太康县银宇锅炉制造有限公司于2021年6月6日签订的《锅炉房工程施工合同》； 四、太康县银宇锅炉制造有限公司于本判决生效之日起七日内向青海港湾工贸有限公司支付违约金120000元； 五、上述第一、四项数额折抵后，青海港湾工贸有限公司于本判决生效之日起七日内向太康县银宇锅炉制造有限公司支付款项23222.57元； 六、驳回青海港湾工贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费11300元，由青海港湾工贸有限公司负担8600元，由太康县银宇锅炉制造有限公司负担2700元；反诉案件受理费6900元，由太康县银宇锅炉制造有限公司负担5318元，由青海港湾工贸有限公司负担1582元。本诉保全费4270元，由青海港湾工贸有限公司负担3150元，由太康县银宇锅炉制造有限公司负担1120元；反诉保全费5000元，由太康县银宇锅炉制造有限公司负担3764元，由反诉被告青海港湾工贸有限公司负担1236元。二审案件受理费11300元，由青海港湾工贸有限公司负担8600元，由太康县银宇锅炉制造有限公司负担2700元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十一月十五日 法官助理*** 书记员***