28939某某与湖南湘中檀木建筑劳务有限公司、北京科尔艾琳环保科技有限公司劳动争议一审民事判决书

广东省广州市白云区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)粤0111民初27670、28939号 原告[（2019）粤0111民初28939号案被告]：**，男，汉族，1982年5月16日出生，身份证住址湖南省涟源市。 委托诉讼代理人：***，广东华科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，女，汉族，1985年5月20日出生，住湖南省涟源市。系原告配偶。 被告[（2019）粤0111民初28939号案原告]：湖南湘中檀木建筑劳务有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区建设路阳光一品小区2栋4号。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市中伦文德（深圳）律师事务所律师。 两案被告：北京科尔艾琳环保科技有限公司，住所地北京市顺义区南法信镇金穗路2号院3号楼808。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市华堂律师事务所律师。 **与湖南湘中檀木建筑劳务有限公司（以下简称湘中***司）、北京科尔艾琳环保科技有限公司（以下简称科尔艾琳公司）劳动争议纠纷两案，本院立案后依法合并审理，并组成合议庭，公开开庭进行了审理。**及其委托诉讼代理人**、***，湘中***司的委托诉讼代理人***，科尔艾琳公司的委托诉讼代理人***，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 **不服广州市劳动争议仲裁委员会作出的穗劳人仲案[2019]3011号仲裁裁决，诉至本院，请求判令：1、湘中***司与其解除劳动关系而应支付经济补偿金21000元（从2017年2月9日至2019年3月29日止）；2、湘中***司向其支付一次性伤残补助金176400元（8400元×21个月）；3、湘中***司向其支付一次性伤残津贴756000元（8400元×75%×12×10，按其工资的75%一次性计发十年）；4、湘中***司向其支付一次性工伤医疗补助金100800元（8400元×12个月）；5、湘中***司向其支付停工留薪期工资184800元（从2017年2月18日起至2018年12月20日止，8400元×22个月）；6、湘中***司向其支付停工留薪期护理费132000元（从2017年2月18日起至2018年12月20日止，6000元×22个月，该期间原告妻子照顾护理产生的误工费）；7、湘中***司向其支付停工留薪期满后无法工作休病假工资6720元（从2018年12月21日至2019年4月20日，2100元×80%×4个月）；8、湘中***司向其支付住院伙食补助费45600元；9、湘中***司向其支付交通费、住宿费、行李搬运费8000元；10、湘中***司按照统筹地区上年度职工月平均工资向其支付六个月的安家补助费50400元（8400元×6个月）；11、湘中***司支付其安装假肢等辅助器具费用426400元和维修费42640元（假肢费，每个市价32800元，每三年报废更换一次，从36岁暂计至75岁，32800元×39÷3；维修费，32800元×39÷3×10%）；12、科尔艾琳公司对上述请求承担连带清偿责任。 湘中***司不服广州市劳动争议仲裁委员会作出的穗劳人仲案[2019]3011号仲裁裁决，亦诉至本院，请求判令：1、无需向**支付解除劳动关系经济补偿金；2、其与科尔艾琳公司共同向**支付一次性伤残补助金93555元；3、其与科尔艾琳公司共同向**支付十年的伤残津贴400950元；4、其与科尔艾琳公司共同向**支付一次性医疗补助金53460元；5、其与科尔艾琳公司共同向**支付停工留薪期工资66660元；6、无需向**支付停工留薪期间的护理费；7、其与科尔艾琳公司共同向**支付停工留薪期满后病休工资849.66元；8、其与科尔艾琳公司共同向**支付住院伙食补助费26600元；9、其与科尔艾琳公司共同向**支付交通费、住宿费、行李搬运费8000元；10、其与科尔艾琳公司在前述共同支付范围内按比例承担，其中其承担30%即195022.4元，科尔艾琳公司承担70%即455052.26元；11、本案诉讼费、保全费等所有费用由其与科尔艾琳公司共同承担。 科尔艾琳公司答辩称：湘中***司不是劳务派遣公司，不是派遣**到我司处工作，**要求我司承担连带赔偿责任无法律依据。我司对湘中***司未购买社保及工伤事故的发生无责任，其要求改判我司与其共同支付**各项工伤待遇并承担70%责任，无事实和法律依据。 经审理查明：湘中***司于2014年11月10日注册成立，营业执照登记的经营范围为：砌筑工程劳务承包、抹灰工程劳务承包、钢筋工程劳务承包、木工工程劳务承包、油漆工程劳务承包、混凝土工程劳务承包、水暖工程劳务承包、脚手架工程劳务承包，以及桥梁、路基、涵洞、隧道工程劳务承包，建筑劳务信息咨询，建筑机械设备租赁，建筑材料销售。 2016年12月3日，科尔艾琳公司（发包人）与湘中***司（分包人）就建设工程施工项协商一致，签订《协议书》，约定：工程名称，广州市兴丰生活垃圾卫生填埋场6、7区垃圾堆体应急降水工程；工程内容，本工程所包含内容为广州市兴丰生活垃圾卫生填埋场6、7区垃圾堆体降水工程所涵盖的所有应急小口径井、大口径抽排井的设备材料采购安装与土建工程施工；发包人提供的项目施工图纸中包含的第一、二、三阶段所有应急小口径井、大口径抽排竖井的挖井、筑井、成井施工工作以及内部管道安装、设备安装、电气安装均是分包人的工作范围，分包人施工范围还包括但不限于以下：施工工作面平整及恢复、施工设备进场道路修整、施工图范围内的应急小口径井、大口径抽排竖井的成孔成井施工及内部包含所有系统的设备、材料采购与安装施工以及施工过程中发生的设计变更涉及的全部施工内容；以上系统中安装工程所涉及的材料均由分包人负责供货；应急小口径井、大口径抽排竖井内所有设备及管道均由分包人供货；施工中分包方自行做好安全文明施工工作，在施工中出现的一切伤亡安全事故，均与发包方无关；施工期间分包方必须为所有施工人员提供国家规定的相关保险。同时，在该协议中对合同工期、质量标准、合同价款及调整、工程质量保修责任、合同价款支付方式及期限、质保期等均作出了明确约定。 2017年2月9日，**入职湘中***司，后双方于2018年1月补签了《劳动合同书》，约定合同自2017年2月9日起至2017年6月30日止，并派遣**在钢筋场钢筋笼加工、钢管加工施工岗位，工作地点为广州市白云区太和镇兴丰垃圾场项目，实行综合计算工时工作制，基本工资由湘中***司发放。同时，**与湘中***司均确认，**入职后的工资约定为按每日280元计算。但湘中***司并未为**缴纳社保费用。 2017年2月18日9时许，**在广州市白云区太和镇兴丰村垃圾填埋场卸钢管工作时，被滚落的钢管砸伤右脚。其后，**被送至武警××总队医院住院治疗，并于2018年2月7日出院，共计住院354天，被诊断为：1、右股骨远端开放性粉碎性骨折，2、右大腿远端皮肤套脱伤，3、右下肢压砸伤，4、右下肢神经损伤，5、右股动静脉断裂，6、右大腿远端毁损伤。出院医嘱包含：出院后注意加强营养支持，住院期间及出院后1年左右需陪护1名、全休1年（具体视恢复效果而定）；不排除骨搬运或关节融合或关节置换等可能。 2018年10月22日，**因右股骨远端开放性骨折术后1年8月入正大***伤科医院住院治疗，于2018年11月17日出院，共计住院26天。期间行右下肢外固定装置取出术+右大腿截肢术+VSD负压引流术。出院医嘱包含：条件容许佩戴义肢逐步活动。 另查，2018年3月5日，广州市白云区人力资源和社会保障局作出穗云人社工伤认[2018]001763号《工伤认定决定书》，认定**的上述伤情为工伤。2019年1月7日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2018]0114250号《广州市劳动能力鉴定结论》，认定**的劳动功能障碍程度为四级、生活自理障碍程度未达级、停工留薪期从2017年2月18日至2018年12月20日。 2019年3月23日，长***精博义肢矫形**器材有限公司出具《配置残疾辅助器具（假肢）评估单》，认定：**右大腿截肢适合装配国产普通适用型假肢，型号为TCAK4P01钛合金带锁气压关节，价格为32800元；该假肢在正常情况下使用年限约为三年，期间的维修费用约为假肢款的百分之十；辅助器具赔偿年限按中国人平均预期寿命75周岁计算。而2019年6月12日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2019]055589号《广州市劳动能力鉴定结论》，同意**配置辅助器具即大腿假肢一个。 另查，湘中***司就员工工资支付与科尔艾琳公司签订有《代付委托书》，委托科尔艾琳公司向其公司人员支付工资，其中包含了**的3030元。而科尔艾琳公司于2018年1月31日向**代发了工资3030元。对于该3030元，**确认系扣除了其所预支的50元后的其入职至受伤之日的工资。另，2018年2月5日，湘中***司与科尔艾琳公司、**签订《代付委托书》，确认**是湘中***司员工，而科尔艾琳公司同意代湘中***司支付**医疗费、赔偿款合计250000元，该款项从科尔艾琳公司应付湘中***司的工程款中扣除。 2019年4月3日，**向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、湘中***司支付解除劳动关系经济补偿金21000元；2湘中***司支付一次性伤残补助金176400元；3、湘中***司支付一次性伤残津贴756000元；4、湘中***司支付一次性工伤医疗补助金100800元；5、湘中***司支付2017年2月18日至2018年12月20日停工留薪期工资184800元；6、湘中***司支付2017年2月18日至2018年12月20日停工留薪期护理费132000元；7、湘中***司支付2018年12月21日至2019年4月20日停工留薪期满后无法工作休病假工资6720元；8、湘中***司支付住院伙食补助费45600元；9、湘中***司支付交通费、住宿费、行李搬运费8000元；10、湘中***司按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付六个月的安家补助费50400元；11、湘中***司支付安装假肢等辅助器具费用426400元和维修费42640元；12、科尔艾琳公司对上述请求承担连带清偿责任。 2019年6月12日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2019]3011号仲裁裁决书，查明**于2019年3月29日以提起仲裁的方式向湘中***司提出解除劳动关系，解除原因是湘中***司没有为其缴纳社保费用，而湘中***司对此并无异议。该仲裁裁决书裁决：1、湘中***司支付**解除劳动关系经济补偿金18562.5元；2湘中***司支付**一次性伤残补助金155925元；3、湘中***司一次性支付**2017年2月18日至2019年5月11日期间的伤残津贴150356.25元，之后按月支付直到**达到法定退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇；4、湘中***司支付**一次性工伤医疗补助金89100元；5、湘中***司支付**2017年2月18日至2018年12月20日停工留薪期工资15874.14元；6、湘中***司支付**2017年2月18日至2018年12月20日停工留薪期护理费47900元；7、湘中***司支付**2018年12月21日至2019年3月29日停工留薪期满后病假工资5619.31元；8、湘中***司支付**住院伙食补助费26600元；9、湘中***司支付**交通费、住宿费、行李搬运费8000元；10、驳回**的其他仲裁请求。**、湘中***司均不服该仲裁裁决，遂成本讼。 本案中，**主张其每月工资应按8400元计算，而湘中***司则主张其每月工资应按2016年度广州市在岗职工平均月工资7425元的60%即4455元计算。 上述事实，有营业执照、协议书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论、劳动合同书、诊断证明、入院记录、出院记录、代付委托书、配置残疾辅助器具（假肢）评估单及当事人**等证据证实。 本院认为：关于**与湘中***司、科尔艾琳公司之间是否存在劳务派遣关系的问题。**与湘中***司均主张湘中***司与科尔艾琳公司之间存在劳务派遣合同关系，但根据湘中***司与科尔艾琳公司之间签订的《协议书》证实，该两公司系就广州市兴丰生活垃圾卫生填埋场6、7区垃圾堆体应急降水工程所涵盖的所有应急小口径井、大口径抽排井的设备材料采购安装与土建工程施工达成了协议，并约定相关的设备、材料采购及安装均由湘中***司承包，并对合同工期、质量标准、合同价款及调整、工程质量保修责任、合同价款支付方式及期限、质保期等均作出了明确约定。上述合同内容，足以证实科尔艾琳公司系将约定的工程项目发包给了湘中***司承建施工，两者之间所订立的系建设工程施工合同，而非劳务派遣合同。同时，湘中***司的营业执照所登记的经营范围亦无劳务派遣业务，且本案三方当事人所签订的《代付委托书》中也明确确认了**系湘中***司的员工，而**也是直接与湘中***订立的劳动合同关系并被安排到案涉垃圾填埋场工地工作。因此，上述证据已形成了完整的证据链，证实**系与湘中***司存在劳动合同关系，与科尔艾琳公司之间并不存在劳务派遣合同关系，故本院对**及湘中***司的主张不予采纳。由于湘中***司作为用人单位未能为**购买社会保险，故对于**因工伤而遭受的各项损失和应享有的工伤保险待遇，应由湘中***司承担责任，与科尔艾琳公司无关，**及湘中***司要求科尔艾琳公司承担连带责任的请求，本院均不予支持。另，虽根据2019年5月21日广东省第十三届人民代表大会常务委员会第十二次会议《关于修改〈广东省工伤保险条例〉的决定》，《广东省工伤保险条例》已被**，并自2019年7月1日起施行，在该决定施行前已完成工伤认定的，该决定施行后发生的工伤保险待遇按照该决定的规定执行，但本案**被认定为工伤的时间及其提起劳动仲裁申请的时间，均发生在《广东省工伤保险条例》被**之前，故本案工伤保险待遇仍应按**前的《广东省工伤保险条例》的规定执行。 关于解除劳动关系经济补偿金的问题。因在仲裁时已经查明，**系以湘中***司未为其缴纳社会保险为由于2019年3月29日以提起仲裁的方式提出解除劳动关系，湘中***司在仲裁时对该事实并无异议，故本院确认**与被告湘中***司的劳动关系在2019年3月29日因**以用人单位未依法购买社保为由提出解除劳动关系而解除，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定。在该情形下，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，湘中***司应根据**的工作年限向**支付解除劳动关系经济补偿金。**于2017年2月9日入职湘中***司，于2019年3月29日解除劳动关系，该经济补偿金应计算2.5个月。**与湘中***司约定工资按每日280元计算，但对于每月的工作天数并未作出约定，而**入职未满半个月就发生了案涉工伤事故。**主张按每月工作30天计算其月工资为8400元，但湘中***司则表示应当按2016年度广州市在岗职工平均月工资7425元的60%即4455元计算。由于**与湘中***司仅约定了日工资标准，对于工时及工作天数并未作出明确约定，且**工作不足半月即发生工伤事故，故无法证实**按照正常工作时间可计发的每月工资收入情况。而湘中***司所主张的4455元/月标准，明显低于按280元/日计算每月平均21.75个工作日的工资标准，故本院对其主张不予采纳。鉴于**与湘中***司均无法对**正常工作状态下的月工资收入金额，故本院酌情按**工伤事故发生时上一年度即2016年度广州市在岗职工平均工资7425元/月的标准，认定为**的月均工资。按该月均工资计算，计得湘中***司应向**支付经济补偿金18562.5元（7425元/月×2.5月）。 关于一次性伤残补助金的问题。由于**的伤情被认定为工伤，其依法应享有各项工伤保险待遇，但因湘中***司并未为其缴纳社会保险，故应由湘中***司按工伤保险待遇向**进行赔付。鉴于**被评定为四级伤残，且**主动提出解除劳动关系，故依照**前的《广东省工伤保险条例》第二十九条、第四十三条的规定，湘中***司应向**支付21个月工资的一次性伤残补助金，计得为155925元（7425元/月×21月）。 关于伤残津贴的问题。根据**前的《广东省工伤保险条例》第二十九条的规定，伤残津贴由工伤保险基金按月支付，直至本人死亡，且四级伤残的发放标准为本人工资的百分之七十五。同时，根据该**前的条例第三十一条的规定，户籍不在统筹地区的一级至四级伤残职工，本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，可以与统筹地区社会保险经办机构签订协议，由社会保险经办机构支付工伤保险待遇费用，终结工伤保险关系，其中伤残津贴按照该条例第二十九条规定的标准一次性计发十年。现**要求该伤残津贴一次性计发十年，而湘中***司对其要求一次性计发十年伤残津贴的请求并无异议，故本院根据当事人的主张，确认湘中***司应向**一次性支付伤残津贴668250元（7425元/月×75%×12月×10年）。 关于一次性工伤医疗补助金的问题。根据**前的《广东省工伤保险条例》第三十一条第三款、第四十三条的规定，湘中***司应向**支付12个月工资的一次性工伤医疗补助金，计得为89100元（7425元/月×12月）。 关于停工留薪期工资的问题。根据广州市劳动能力鉴定委员会作出的穗劳鉴[2018]0114250号《广州市劳动能力鉴定结论》可证实，**的停工留薪期为2017年2月18日至2018年12月20日。而根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，故湘中***司应向**支付该停工留薪期工资164374.14元（7425元/月×22月+7425元/月÷21.75天×3天）。 关于停工留薪期护理费的问题。广州市劳动能力鉴定委员会作出的穗劳鉴[2018]0114250号《广州市劳动能力鉴定结论》，认定**的生活自理障碍程度未达级、劳动功能障碍程度为四级、停工留薪期从2017年2月18日至2018年12月20日。虽**的生活自理障碍程度经评定为未达级，但其于2018年2月7日出院时，有住院期间及出院后1年左右需陪护1名、全休1年（具体视恢复效果而定）的医嘱证明。且**在2018年10月22日二次住院期间已行右下肢外固定装置取出术+右大腿截肢术+VSD负压引流术，即实际已经截肢，生活自理能力存在欠缺。故现**主张停工留薪期内的护理费，本院根据**前的《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，结合医嘱建议及**实际生活需要，酌情按100元/天的标准予以支持，计得为67100元（100元/天×671天）。 关于停工留薪期满后病假工资的问题。由于**的停工留薪期为2017年2月18日至2018年12月20日，而其与湘中***司的劳动关系于2019年3月29日才解除，且**因工伤事故被评定为四级伤残且在停工留薪期满后不能正常提供工作，故在2018年12月21日至2019年3月29日期间应视为病休期间，湘中***司应当支付病休工资。虽**于2019年1月7日被评定为四级伤残，但**于2019年3月29日才提出解除劳动关系，而本院前述所支持的一次性计发的伤残津贴系因作为劳动者的**提出终止劳动关系而应当享受的工伤保险待遇，在劳动者未提出退出工作岗位、终止劳动关系时，用人单位湘中***司应当按病假工资向**支付待遇，故本院对湘中***司主张病休工资仅应计算至2019年1月6日的请求，依法不予支持。综上，参照原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条的规定，该病假工资按不低于当地最低工资标准的80%支付，故本院酌情支持**2018年12月21日至2019年3月29日的病假工资5503.45元（2100元/月×80%×3月+2100元/月×80%÷21.75天×6天）。 关于住院伙食补助费的问题。**工伤发生后，先后两次住院共计380天。根据**前的《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，职工住院治疗工伤、**的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付，故本院酌情支持其住院伙食补助费按每天100元的百分之八十计算，计得为30400元（100元/天×80%×380天）。 关于交通费、住院费、行李搬运费的问题。由于湘中***司对该费用并无异议，故本院确认其应向**支付该费用8000元。 关于安家补助费的问题。**前的《广东省工伤保险条例》第三十条规定，“一级至四级伤残职工户籍从单位所在地迁回原籍的，其伤残津贴可以由统筹地区社会保险经办机构按照标准每半年发放一次。用人单位应当按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数发给六个月的安家补助费。”但本案中，**并未提交证据证实其户籍存在回迁的事实，故本院对该项费用不予支持。 关于安装辅助器具费用的问题。因**在二次住院时已经做了截肢手术，存在安装义肢的必要，且医嘱亦建议条件容许佩戴义肢逐步活动。同时，广州市劳动能力鉴定委员会于2019年6月12日作出的穗劳鉴[2019]055589号《广州市劳动能力鉴定结论》，也已同意**配置辅助器具即大腿假肢一个，故本院对**主张该费用予以支持。根据长***精博义肢矫形**器材有限公司出具的《配置残疾辅助器具（假肢）评估单》证实，**右大腿截肢适合装配国产普通适用型假肢，型号为TCAK4P01钛合金带锁气压关节，价格为32800元，且该假肢在正常情况下使用年限约为三年，期间的维修费用约为假肢款的百分之十。故按照**前的《广东省工伤保险条例》第二十八条的规定，本院根据该公司出具的评估单，结合**的实际年龄及后续生活所需，暂支持**购买安装五次假肢的费用164000元（32800元×5），而对于维修费用则应由**根据实际发生的维修次数及费用支出，待相关损失实际发生后再另行主张。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十五条、第六十二条，**前的《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、于本判决生效之日起三日内，湖南湘中檀木建筑劳务有限公司支付**解除劳动关系经济补偿金18562.5元； 二、于本判决生效之日起三日内，湖南湘中檀木建筑劳务有限公司支付**一次性伤残补助金155925元； 三、于本判决生效之日起三日内，湖南湘中檀木建筑劳务有限公司一次性支付**十年的伤残津贴668250元； 四、于本判决生效之日起三日内，湖南湘中檀木建筑劳务有限公司支付**一次性工伤医疗补助金89100元； 五、于本判决生效之日起三日内，湖南湘中檀木建筑劳务有限公司支付**2017年2月18日至2018年12月20日停工留薪期工资164374.14元； 六、于本判决生效之日起三日内，湖南湘中檀木建筑劳务有限公司支付**2017年2月18日至2018年12月20日停工留薪期护理费67100元； 七、于本判决生效之日起三日内，湖南湘中檀木建筑劳务有限公司支付**2018年12月21日至2019年3月29日停工留薪期满后病假工资5503.45元； 八、于本判决生效之日起三日内，湖南湘中檀木建筑劳务有限公司支付**住院伙食补助费30400元； 九、于本判决生效之日起三日内，湖南湘中檀木建筑劳务有限公司支付**交通费、住宿费、行李搬运费8000元； 十、于本判决生效之日起三日内，湖南湘中檀木建筑劳务有限公司支付**假肢安装费164000元； 十一、驳回**的其他诉讼请求； 十二、驳回湖南湘中檀木建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 两案受理费各10元，均由湖南湘中檀木建筑劳务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。 审　判　长　　白　亮 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　**沂 二〇一九年十一月六日 书　记　员　　***