北京科尔艾琳环保科技有限公司与江苏三信环保设备有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

常州市新北区人民法院

民事案件民事判决书

（2017）苏0411民初3939号

原告（反诉被告）北京科尔艾琳环保科技有限公司与被告（反诉原告）江苏三信环保设备有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人吉庆方、屠江南，被告委托代理人陈映如、李燕平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，原、被告签订的《设备采购及安装合同》合法有效，对双方均具有法律拘束力，合同签订后，由于原告没有按合同约定支付定金，构成违约，且达到合同约定的解除合同条件，被告系设备制作方，其为履行合同已经做了大量工作，并且与多家第三方企业签订了外协采购合同，解除合同势必会给被告造成较大的损失，故被告没有选择解除合同，而是在原告付足定金后提出变更合同履行方式，被告该主张是基于原告先期的严重违约行为提出的，原告对被告的该主张也未作出明确拒绝，只是提出先发部分货物后再作协商，为此，被告于2017年1月18日向原告发函要求履行提货义务，但原告未能按约向被告出示买方给原告开具的信用证并将货物装车出厂。原告于2016年4月25日付足合同约定的30%定金，按合同约定，原告应在90天内提货，否则，应按合同第十二条予以赔偿，合同第十二条第3项约定：非乙方原因造成供货设备延期交付30天以上的，乙方可要求甲方支付违约金，违约金按每周未交货款价0.5%计收，但违约金的最高限额为以上已交货款价或未交货款价的5%，一周按7天计算，不足7天按一周计算，如果达到最高限额，乙方有权解除合同，甲方赔偿因此给乙方造成的一切损失。据此，原告应在2016年7月24日提货，否则应从2016年8月24日起按每周0.5%支付违约金，且至2016年11月4日违约金累计达到5%，被告即有权解除合同。故被告即使丧失以原告迟延支付定金为由行使合同解除权的权利，被告也可以依据原告逾期提取货物为由行使合同解除权，故被告仍可行使合同解除权。因为原告是违约方，按定金罚则，原告无权主张返还定金。但双方合同约定的定金比例超过了法律规定的20%，故超出部分不能视作定金，应当由被告予以返还。 针对第二个争议焦点，原告认为，被告无权根据合同第十二条约定主张要求原告按合同价购买被告已经生产好的部分设备，本案中原告已支付全额定金基础下，被告已投入生产的设备数量极少，远远没有达到合同所约定的整套设备工作量，之所以没有按期履行，是被告无法正常交付设备原因造成的，所以应由被告承担违约责任。被告认为，由于原告没有按照双方签订的设备采购及安装合同履行，构成严重违约，根据该合同第十二条的规定，原告应承担违约责任，并应按合同价款购买被告未交货物。 本院认为，原、被告签订的《设备采购及安装合同》第十二条第4项约定，被告终止了全部或部分合同，可以依其认为适当的条件和方法要求原告按合同价款购买被告未交货物。该约定赋予守约方（承揽方）的选择权，既是考虑到定作物的特定性对承揽方的保护，又是对定作方违约的制裁，因该约定不违反法律规定，根据约定优先原则，本院依法支持被告该反诉主张。但是，被告主张的设备必须是根据合同附件设备清单能够成套交付的设备，该部分设备经清点为13项，合同价2650154元。对不能成套交付的已经生产的零星设备，经现场清点，数量与价值均有限，被告通过定金罚则完全可以得到弥补，故对被告要求原告购买该部分不能成套交付的已经生产的零星设备的反诉请求，本院不予支持。由于合同价包括设备安装调试费用和质保金，现被告要求原告购买后无须进行安装调试，也不要履行质保义务，故购买价应当按合同价作相应调减，本院酌情调减15%。当然，被告对上述13项设备在交付时必须按其承诺保证设备符合合同约定的交付条件，如果因被告原因未能按时交付的设备款项，被告无权向原告收取，已经从原告支付的款项中抵扣的，应当返还。 综上所述，原、被告对解除合同均无异议，本院依法确认原、被告签订的《设备采购及安装合同》于2017年2月12日解除。由于原告违约导致合同解除，故原告要求返还350万元定金的诉讼请求，本院依法不予支持，该定金应当适用定金罚则由被告享有，其余200万元预付款，应当由被告予以返还。被告要求原告购买的已生产好的设备，以法院认定的13项为准，总价为2252631元，该款由原告在提取上述13项设备时支付，被告应返还给原告的200万元预付款可以抵扣。由于定金和违约金罚则一般不能同时主张，本案定金也远远超过被告主张的仓储费用，故被告要求原告承担仓储费用64350元的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 经审理查明，2013年10月15日，原告（甲方）与被告（乙方）就库玛西项目签订了《设备采购及安装合同（合同编号为SX2013-10-15）》一份，由被告负责项目的设备供应及安装，原告支付价款，合同总价1750万元。合同约定：三、3.1合同签订之日起5日内甲方向乙方支付合同总金额的30%作为定金，金额为525万元（注：甲方前期已支付200万元定金，本次需再支付325万元）；三、3.2乙方在见到买方给甲方开具的信用证后，将货物装车出厂，发至港口，办好海运手续，甲方凭海运提单、信用证议付后5个工作日内，甲方向乙方支付合同总金额的30%，金额525万元；四、1.1甲方负责运输和保险，将货物安全运抵交货地点；四、2.货物的交货期初定为合同签订并且收到定金后90天内，由于土建项目外部影响因素较多，施工进度变化较大，由此可能延迟交货时间，对交货期延迟，甲方应根据本合同第十二条予以赔偿，甲方按照土建项目进度，在供货前5天以书面形式提出具体交货日期；十二、3.如果甲方没有按照合同规定的时间和金额支付相应的合同价款给乙方，乙方可要求甲方支付违约金，违约金按每周已交货款价0.5%计收，非乙方原因造成供货设备延期交付30天以上的，乙方可要求甲方支付违约金，违约金按每周未交货款价0.5%计收，但违约金的最高限额为以上已交货款价或未交货款价的5%，一周按7天计算，不足7天按一周计算，如果达到最高限额，乙方有权解除合同，甲方赔偿因此给乙方造成的一切损失；十二、4.如果乙方根据上条的规定终止了全部或部分合同，乙方可以依其认为适当的条件和方法要求甲方按合同价款购买乙方未交货物或将未交货物销售给第三方。合同签订后，由于部分产品被告需要外协生产，被告于2013年11月15日与常州市传动输送机械有限公司签订了22项26台传动输送机《定作购货合同》一份，并按合同支付了预付款，由于被告未按合同提货，该合同项下大部分设备已经由常州市传动输送机械有限公司处理；2013年12月2日，被告与江苏旭田环保机械有限公司签订《购销合同》一份，由被告订购“全自动打包机”一套，并约定首付30%定金，该打包机已经生产并存放于江苏旭田环保机械有限公司；2013年12月11日，被告与镇江市中天机电设备制造有限公司签订《工矿产品购销合同》一份，由被告订购“永磁除铁器”一套，并约定预付合同价的30%，由于被告违反合同约定，镇江市中天机电设备制造有限公司拒绝向本院提供合同履行情况。2014年6月9日，原告向被告支付人民币50万元；2015年1月27日，原告向被告支付人民币50万元；2016年1月7日，原告向被告支付人民币200万元；2016年4月25日，原告向被告支付人民币50万元。2016年2月22日，被告与SEW-传动设备（苏州）有限公司签订《销售合同》一份，由被告订购减速机三台，并支付30%的定金；2016年8月9日，被告与上海华向实芯轮胎有限公司签订《购销合同》一份，由被告订购22*12*16高弹光面实芯轮胎12只，合同约定签订后预付30%的货款；2016年8月10日，被告与常州兴乐机械设备厂签订《工矿产品购销合同》二份，由被告订购“滚圈”6件和“滚动装置（筒体+档板）3件，30天交货，上述产品“滚圈”4件和“滚动装置（筒体+档板）2件已经由被告提货，另“滚圈”2件和“滚动装置（筒体+档板）1件经焊接和喷漆后即可交付；2016年8月23日，被告与无锡美罗钢格板有限公司签订《工矿产品购销合同》一份，由被告订购各种规格的钢格板若干，合同项下钢格板现均存放于无锡美罗钢格板有限公司。2016年8月17日，被告向原告发函一份，主要内容如下：2013年10月15日签署的合同至今已有两年零十个月，由于贵司未按合同约定支付30%定金，导致合同无法按期执行，部分设备涉及外协配套，导致我司与相关供应商之间的协议也一而再、再而三的违约，上周贵司负责人致电我司要求我方按合同要求发货，考虑到贵司在履行预付款等方面一再拖延，我司对此次发货事宜作如下安排与要求“一、适当补偿因贵司违约从而导致我司合同违约金，或取消原合同的优惠折扣；二、调整原合同付款方式，收到本函一周内贵司付清第二笔进度款（合同总金额的30%），我司将在此笔款项到我司账号后35天内将第一批价值约600万的货物发出，第二批货物发出前，贵司向我司支付合同总金额的30%的提货款，安装完毕后五日内支付我司合同总金额的5%款项，质保期结束后五日内支付我司合同总金额的5%的质保金。”。2016年8月19日，原告回函称：我方在2016年4月已交足定金，贵司应及时按照已付货款发相应的货物，有关贵司调整原合同付款方式的要求，我方认为贵公司应及时发送我方550万元的货物，其他事宜以后再作协商。2017年1月18日，被告向原告发送《履行合同收货义务（提货）通知书》一份，主要内容为：合同约定的交货期为收到定金后90天内，在贵司定金尚未付清前，我司已按约完成了设备生产及外协配套，我司曾多次要求并通知贵司安排提货，但贵司始终没有通知提货且没有提供信用证，我司再次于2016年8月向贵司提供了第一批设备发货清单及发货安排，通知贵司提货，但贵司至今未安排提货，鉴于我司已完成了设备的生产及外协配套，本着诚实信用及友好协商的态度发出本函，再次给予贵司额外的履行收货义务的期限即收到本函后七日内履行提货义务，望贵司在收到本函之日起七日内按约支付合同的违约金及出具信用证并同时安排提货，如贵司逾期仍不履行提货义务，我司将按照合同约定及相关法律规定解除合同并要求贵司承担违约责任。2017年1月22日，原告回函称：我公司正在积极推进本项目进展，很有诚意与贵公司合作，已经按合同约定支付合同总金额的30%作为预付款，由于加纳方要求将货物清单尽快报过去，请贵公司收到回复函后7个工作日内将货物清单发给我公司，我公司尽快回复加纳方。2017年2月8日，被告向原告回函称：货物清单我司早在2016年8月5日（附件一）就向贵司提供，贵司未有回复，我司在8月17日（附件二）再次向贵司发函和提供发货清单，贵司相关负责人李娜也回复电邮称收到该货物清单（附件三），并且在对货物进行三方验收时，已经就货物清单进行了确认，贵司在回函中再次要求提供货物清单对合同履行没有任何意义，仅是拖延时间而已。2017年2月11日，被告向原告发送《解除合同函》一份，主要内容如下：根据设备合同的约定，贵司应当于合同签订之日起5个工作日内向我司支付定金，否则我司可要求贵司支付违约金，违约金按每周已交货款价0.5%计收，但贵司从2014年6月才开始付款50万元，并且无论是付款还是交货时间一拖再拖，至2016年4月才付清定金，因此贵司应当按照合同约定支付我司从2013年10月23日起至2014年6月1日止每周按已交货款价（人民币200万元）0.5%计算违约金及从2014年6月1日起至2016年4月1日止的违约金，且违约金已达到已交货款5%的最高限额，故我司有权解除合同，贵司应当赔偿因此给我司造成的一切损失；鉴于贵司拖延支付定金长达3年多的违约行为，我司有理由怀疑贵司不具有继续履行合同的资金能力及商业信誉的情况下，本着友好协商促进合同履行的目的，多次致函贵司要求贵司适当补偿支付违约金及调整原合同付款方式，并提出尽快签订补充协议，以免进一步影响项目进展，但贵司不同意签订补充协议；2016年3月10日至今，我司仍然按合同约定安排生产与外协采购准备交货，并已通知三方验收，但贵司拒不提货，我司也没收到信用证，我司于2017年1月17日再次通知贵司提货，遗憾的是贵司未作出实质性答复，我司特依合同约定通知贵司解除设备合同并支付我司相关违约金和赔偿损失。原告于2017年6月30日向本院递交民事起诉状，被告于2017年7月31日向本院递交民事反诉状。 本案审理过程中，本院召集原、被告双方对被告根据合同已经生产完成的成套产品及外协已经生产完毕的产品进行了现场清点，清点过程中，被告认可其为原告生产的部分设备，由于原告拒绝提货，为减少损失，已被用于被告承接的遵义等其他项目中。经清点，对照合同附件原告已经生产（含外协）可以成套交付的产品有：1、预分拣钢结构（8工位）一台套，报价29万元；2、重物料人工分拣钢结构一台套，报价36.6万元；3、轻物料人工分拣钢结构一台套，报价36.6万元；4、均料机二台套，报价19万元；5、FX-02板式给料机漏斗一台套，报价1.8万元；6、均料机一台套，报价11.6万元；7、FX-05滚动筛分机一台套，报价58万元；8、滚动筛两侧走台一台套，报价2.5万元；9、HCL-11-12滚动筛分机二台套，报价82万元；10、FX-21打包提升链板输送机一台套，报价28.2万元；11、FX-22打包机一台套，报价63.64万元；12、磁选机钢结构二台套，报价5万元；13、风选机维修走台一台套，报价2.5万元。以上合计报价376.44万元，按70.41%的优惠折扣，折后合同总价为265.0154万元。上述设备，被告向本院保证能从外协厂家提回并按合同要求完整交付，如不能交付，自愿承担法律责任。 本案争议焦点为：一、被告能否以原告迟延支付定金及不按合同约定提货为由主张解除合同并没收原告支付的定金？二、合同解除后，被告能否要求原告按合同价购买被告已经生产好的部分设备？ 针对第一个争议焦点，原告认为，1、原告迟延支付定金的行为不构成根本违约，被告不得以此为由行使合同解除权，贸然解除合同是被告违约；2、基于江苏省高级人民法院相关讨论纪要精神，解除合同条件成就后，享有合同解除权的当事人仍然接受违约方履行合同的，应视为解除权人对解除权的放弃的规定，即使被告基于原告的迟延支付定金享有合同解除权，由于被告已经接受了原告支付的款项，合同解除权应视为放弃，被告此后不得以此理由解除合同。被告认为，根据设备合同的约定，原告应当于合同签订之日起5个工作日内支付定金，否则可要求支付违约金，违约金按每周已交货款价0.5%计收，原告从2014年6月才开始付款50万元，并且无论是付款还是交货时间一拖再拖，至2016年4月才付清定金，因此原告应当按照合同约定支付被告从2013年10月23日起至2014年6月1日止每周按已交货款价（人民币200万元）0.5%计算违约金及从2014年6月1日起至2016年4月1日止的违约金，且违约金已达到已交货款5%的最高限额；另外，被告在合同货物依约备妥后，多次催促原告提货，但原告一直没有依约提货，被告于2017年1月17日再次发给原告《履行合同收货义务（提货）通知》，催促原告提货，但原告仍未提货，严重违反合同约定，被告于2017年2月11日向原告发出《解除合同函》，故被告有权解除合同，并且可以适用定金罚则不再退还定金。

一、北京科尔艾琳环保科技有限公司与江苏三信环保设备有限公司签订的《设备采购及安装合同》于2017年2月12日解除； 二、北京科尔艾琳环保科技有限公司支付给江苏三信环保设备有限公司550万元中的定金350万元按定金罚则由江苏三信环保设备有限公司享有，余款200万元作为设备预付款由江苏三信环保设备有限公司于本判决生效之日起30日内返还给北京科尔艾琳环保科技有限公司； 三、北京科尔艾琳环保科技有限公司于本判决生效之日起30日内至江苏三信环保设备有限公司提取预分拣钢结构（8工位）一台套、重物料人工分拣钢结构一台套、轻物料人工分拣钢结构一台套、均料机二台套、FX-02板式给料机漏斗一台套、均料机一台套、FX-05滚动筛分机一台套、滚动筛两侧走台一台套、HCL-11-12滚动筛分机二台套、FX-21打包提升链板输送机一台套、FX-22打包机一台套、磁选机钢结构二台套、风选机维修走台一台套，并支付设备款2252631元； 以上二、三项相抵，由北京科尔艾琳环保科技有限公司于本判决生效之日起30日内至江苏三信环保设备有限公司提取上述设备并支付设备款252631元。 四、驳回北京科尔艾琳环保科技有限公司其他诉讼请求与江苏三信环保设备有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费50300元，诉讼保全费5000元，反诉案件受理费28500元，反诉保全费5000元，合计88800元，由北京科尔艾琳环保科技有限公司负担44911元，由江苏三信环保设备有限公司负担43889元（该款北京科尔艾琳环保科技有限公司预交55300元，江苏三信环保设备有限公司预交33500元，江苏三信环保设备有限公司于本判决生效之日起十日内直接支付北京科尔艾琳环保科技有限公司诉讼费10389元）。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　　　　 审　判　长　　朱志道 人民陪审员　　汤正鸣 人民陪审员　　冯加元

书　记　员　　蒋　巍