北京科尔艾琳环保科技有限公司与江苏三信环保设备有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）苏04民终4301号

上诉人北京科尔艾琳环保科技有限公司（以下简称科尔艾琳公司）因与被上诉人江苏三信环保设备有限公司（以下简称三信公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初3939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

科尔艾琳公司上诉请求：撤销原判，支持科尔艾琳公司一审诉讼请求；2、本案案件受理费由三信公司承担。事实和理由：一、原审判决认定的部分事实错误或依据不足。1、原审判决书第8页第1行至第5行认定“由于部分产品被告需要外协生产，被告于2013年11月15日与常州市传动输送机械有限公司签订了22项26台传动输送机《定作购货合同》一份，并按合同支付了预付款，由于被告未按合同提货，该合同项下大部分设备己经由常州市传动输送机械有限公司处理”，科尔艾琳公司认为对于该事实的认定明显是错误的。理由如下：（1）三信公司在审理过程中未出示《定作购货合同》原件，导致科尔艾琳公司无法对此发表质证意见；（2）常州市武进区人民法院已经生效的（2017）苏0412民初6831号民事判决书认定：“2013年9月26日，江苏三信环保设备有限公司与常州市传动输送机械有限公司签订《定作购货合同》，约定由常州市传动输送机械有限公司为江苏三信环保设备有限公司提供定作的皮带输送机等设备。后常州市传动输送机械有限公司按约向江苏三信环保设备有限公司交付设备”。从该判决内容来看，合同签订时间点不同，合同标的物不同（一为传动输送机，一为皮带输送机），标的物是否交付不同，明显与本案一审判决认定的事实互相矛盾；（3）以上情况说明，三信公司在向一审法院提供《定作购货合同》复印件时，对合同的相关内容进行了变造；（4）三信公司即使于2013年9月26日向常州市传动输送机械有限公司订购了皮带输送机，但显然并非为科尔艾琳公司的项目而订购。2、原审判决书第8页第5行至第8行认定“2013年12月2日，被告与江苏旭田环保机械有限公司签订《购销合同》一份，由被告订购全自动打包机一套，并约定首付30%定金，该打包机己经生产并存放于江苏旭田环保机械有限公司”，科尔艾琳公司认为认定该事实的依据不足。理由：（1）在一审阶段，三信公司并未将《购销合同》原件作为证据提交，导致科尔艾琳公司无法对该证据发表质证意见；（2）在一审阶段，法院确曾召集双方当事人去江苏旭田环保机械有限公司现场勘查。科尔艾琳公司在现场看到确有一台打包机（现场未见输送机），但该机器上无型号标志。科尔艾琳公司在勘查后向一审法院指出，打包机型号与本案双方当事人所订《设备采购及安装合同》的型号不符，无法确定现场的打包机是否为科尔艾琳公司项目所订，并要求三信公司提供技术图纸供核对，但三信公司始终未提供；（3）科尔艾琳公司要求三信公司提供其向江苏旭田环保机械有限公司支付30%定金的相关证据，但三信公司并未提供。因此，一审法院作出上述事实的认定，明显依据不足。3、原审判决书第8页第8行至第12行认定“2013年12月11日，被告与镇江市中天机电设备制造有限公司签订《工矿产品购销合同》一份，由被告订购永磁除铁器一套”，科尔艾琳公司认为本案现有证据无法认定该事实。理由：（1）在一审阶段，三信公司并未将《工矿产品购销合同》原件作为证据提交，导致科尔艾琳公司无法对该证据发表质证意见；（2）在一审阶段，法院曾准备召集双方当事人去镇江市中天机电设备制造有限公司现场勘查，但该公司不予接待，因此未能成行；（3）基于以上情节，一审法院不应认定三信公司为了科尔艾琳公司的项目订购永磁除铁器这一事实。4、原审判决书第8页第16行至第18行认定“2016年2月22日，被告与SEW传动设备（苏州）有限公司签订《销售合同》一份，由被告订购减速机3台，并支付30%定金”，科尔艾琳公司认为对该事实的认定是错误的。理由：（1）在一审阶段，三信公司并未将《销售合同》原件作为证据提交，导致科尔艾琳公司无法对该证据发表质证意见；（2）该销售合同所订购的减速机的额定转速过低，不符合科尔艾琳公司整套设备的运行要求，故该批减速机并非为科尔艾琳公司项目所订；（3）三信公司未提供其支付30%定金的证据。5、关于常州丰乐机械设备厂制作的滚圈和滚筒，在一审阶段召集科尔艾琳公司去现场进行了勘查，从勘查现场来看，这些零部件均处于未完工状态，说明三信公司始终未将相关设备生产完毕。二、一审法院认定由于科尔艾琳公司违约导致合同解除，属于适用法律错误。1、按照双方签订的《设备采购及安装合同》，三信公司未积极履行合同的相关约定，且擅自解除合同，才是导致合同无法继续履行的根本原因。一审法院判令科尔艾琳公司支付的定金350万元无需返还，属于适用法律上的严重错误。（1）双方签订的《设备采购及安装合同》约定，科尔艾琳公司先支付总货款的30%作为定金，货物的交货期初定为收到定金后的90天内，三信公司需将整套设备生产完毕并装车运至港口，办好海运手续后，科尔艾琳公司继续向三信公司支付合同总额的30%，等设备调试合格后再支付30%，剩余的10%作为质保金，等质保期届满后一个月内支付。因此，科尔艾琳公司在支付完货款总额550万元后，接下来的义务就是在装运港口等待接货，科尔艾琳公司在接货前无需履行其他义务了。（2）三信公司此前虽然邮寄了《履行合同收货义务（提货）通知书》，科尔艾琳公司回函要求三信公司提供设备存放地点及存放状态信息，科尔艾琳公司只有了解这些重要信息后才能安排设备的发运事宜。由于此时三信公司的设备未完成生产，三信公司始终未正面回应此问题。从本案相关证据来看，三信公司直至本案进入诉讼阶段，仍未完成相关设备的生产，现场勘查中所见的绝大部分设备均处于半成品状态，完全不具备交付条件。（3）三信公司后期之所以不愿继续履行合同，是由于科尔艾琳公司前期支付的货款（包括定金）已被其挪作他用，且由于其自身的经营状况出现问题，三信公司已无力继续履行原合同。此前双方一直沟通良好，至2016年4月19日，三信公司发电子邮件通知科尔艾琳公司，称：“由于我公司近期资金十分紧张，很多材料及加工商需要我们现款现货，使得生产极为被动。我们恳请贵方酌情给予一定的资金支持，以解我公司燃眉之急。”鉴于三信公司称其资金十分紧张，科尔艾琳公司对此百思不得其解。经过打听，大概了解到三信公司因涉及对外担保，导致其资金链出现问题。由于三信公司该项目也就在500-600万元左右，故科尔艾琳公司对该请求未予同意。此后，双方相关人员仍继续就有关设备的一些细节进行磋商，三信公司对此并未作任何强烈反应。至2016年8月16、17日，三信公司经办人丰苏鹰向科尔艾琳公司发送了第一批设备清单，该批设备货值约为597万元（未折价），但其中有约303万元的设备仍处于“外协加工，待提”状态。丰苏鹰同时代表三信公司提出改变付款方式，要求科尔艾琳公司再支付总货款的30%后，才发第一批设备。科尔艾琳公司无奈只能委托律师向三信公司发了律师函，提出可由三信公司先发第一批设备，其余事宜再作进一步协商。按照正常的理解，科尔艾琳公司至此己支付了550万元，三信公司却连第一批设备都无法发出，按其自己的说法其中尚有一半货值的设备在供应商处未提货。按照三信公司所发的邮件内容，第一批设备货值按照合同的约定仅为420万元左右，扣除“外协加工，待提”部分，三信公司自己生产的仅为210万元左右。从本案进入诉讼阶段后三方现场勘查的情况来看，三信公司此前因本项目发外加工的设备数量极少，金额也较小。因此可以得出的结论是，三信公司己将科尔艾琳公司支付的550万元货款（包括定金）挪作它用了。（4）一审法院认为，科尔艾琳公司付足定金后，按合同约定，科尔艾琳公司应在90天内提货，否则应按合同约定赔偿。一审法院还认为，三信公司即使丧失以科尔艾琳公司迟延支付定金为由行使合同解除权，三信公司也可以依据科尔艾琳公司逾期提取货物为由行使合同解除权。问题在于，三信公司根本没有完成设备的生产，也根本不具备交付条件，让科尔艾琳公司如何提货？既然无法提货，三信公司就无权以科尔艾琳公司逾期提货为由行使合同解除权。在三信公司设备生产未完成的情况下，科尔艾琳公司是无法提货的，而一审法院却以科尔艾琳公司未按期提货认定构成违约，让人实在无法理解。三信公司违约才是导致合同解除的根本原因，因此科尔艾琳公司支付的定金350万元应当予以返还。2、本案所涉合同之所以解除，并非科尔艾琳公司违约所造成，故一审法院判令科尔艾琳公司继续购买三信公司未完工的设备，无法律依据。合同法第一百六十一条规定，出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的，买受人可以就该批标的解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他标的物相互依存的，可以就己经交付和未交付的各批标的物解除。本案中，科尔艾琳公司订购的是整套生活垃圾处理设备，各设备组成一个有机整体才能发挥作用。三信公司只生产了极少部分设备且均未完工，不能组成一个有机整体进行使用。由于合同解除是三信公司未按约履行生产设备的义务所导致，因此本案中科尔艾琳公司有权对其己生产的部分设备行使合同解除权。这些设备应由三信公司自负其责，自行处理。三、本案正确适用法律的判决结果，应当是判令三信公司立即返还货款550万元。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况的合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。另外，合同法还规定，合同解除后，需根据当事人双方的过错程度相应承担违约责任。本案中，三信公司在极少部分设备未完工、绝大部分设备未开工的前提下，以科尔艾琳公司不提货为由擅自解除合同，属于滥用合同解除权，该行为本身己构成根本违约。因此，科尔艾琳公司对合同的解除没有过错，有权要求三信公司返还全部己付货款。

三信公司辩称，一、一审判决判令《设备采购及安装合同》于2017年2月12日解除，判令合同定金350万元按定金罚则由三信公司享有正确，其认定的相关事实和适用法律正确，应当依法予以维持。（一）科尔艾琳公司未按约支付货款且未履行提货义务，严重违反合同约定，三信公司不存在违约行为并且有权解除合同。根据三信公司与科尔艾琳公司于2013年10月15日签订的《设备采购及安装合同》的规定，合同总价款为1750万元，科尔艾琳公司应在合同签订后5日内，支付总金额30%，即525万元的货款。即按合同约定，科尔艾琳公司还应当于2013年10月22日前支付三信公司325万元。但实际上科尔艾琳公司并未按约支付，其于2014年6月9日才开始支付剩余定金，其行为已经构成了根本违约。科尔艾琳公司上诉状所述并无事实依据。根据合同第四条约定，由于土建项目外部影响因素较多，施工进度变化较大，由此可能延迟交货时间，对交货期延迟，科尔艾琳公司应根据合同第十二条予以赔偿。科尔艾琳公司应按照土建项目进度，在供货前5天以书面形式提出具体交货日期。由于科尔艾琳公司原因造成的工期延误，届时三信公司的交货期限同时予以顺延，并不得视为三信公司迟延交货违约。在合同签订之初，考虑到科尔艾琳公司之前并无垃圾综合处理的经验，本着诚实信用的态度，三信公司仍在第一时间安排生产计划与外协采购，在合同约定的90天内，完成了设备的生产与外协配套，并一再催促科尔艾琳公司支付货款及确定交货日期。三信公司曾多次催促科尔艾琳公司提货，但科尔艾琳公司却一直没有依约提货，并且一直未按合同约定出示信用证，三信公司于2017年1月17日再次发给科尔艾琳公司《履行合同收货义务（提货）通知》催促科尔艾琳公司尽快安排提货，但科尔艾琳公司仍未履行提货义务，严重违反了合同约定。（二）由于科尔艾琳公司多次严重违约且无履行合同的诚意，已发函解除合同，一审法院判令合同解除正确。由于科尔艾琳公司的多次严重违约且无履行合同的诚意，三信公司已于2017年2月11日向科尔艾琳公司发出《解除合同函》，依合同约定及《合同法》的相关规定通知科尔艾琳公司解除合同，科尔艾琳公司未在收到《解除合同函》后三个月内向人民法院提起诉讼，合同已于2017年2月11日正式解除。二、科尔艾琳公司要求三信公司返还550万元货款的请求没有事实和法律依据，并且科尔艾琳公司的违约行为对三信公司造成了严重损失，科尔艾琳公司应该承担赔偿责任。合同签订后，三信公司为履行合同投入了大量的人力物力和资金，鉴于科尔艾琳公司无故不按约提货，虽三信公司为尽量减少损失对合同货物进行了合理处置，但还是遭受了11828400元的重大经济损失；同时，科尔艾琳公司未依约提取的货物也造成了三信公司仓储费用损失，按照三信公司厂房租赁租金的标准即每平方米租金为0.3元／日，鉴于合同未提货物的占地面积约为1100平方米，科尔艾琳公司应当赔偿三信公司自2017年1月17日起至科尔艾琳公司实际提走货物之日止的仓储费用，暂计至反诉之日止未提货物的仓储费用损失为64350元。此外，鉴于科尔艾琳公司的违约行为，已造成三信公司因合同履行而遭受多家供应商违约赔偿请求，三信公司保留进一步追索科尔艾琳公司对三信公司损害赔偿的请求权。根据《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。科尔艾琳公司应当赔偿前述经济损失和仓储费用损失共计11892750元。科尔艾琳公司于2014年6月9日、2015年l月27日、2016年1月7日及2016年4月25日分别支付三信公司50万元、50万元、200万元及50万元，直至2016年4月25日才将合同约定的定金付清。也即科尔艾琳公司在合同签订大半年后才开始支付，近三年后才将定金付清。由于科尔艾琳公司的严重违约，其已经支付的550万元中350万元适用定金罚则，不予退还，其中200万元在三信公司从损失赔偿中扣除，三信公司也无需返还，且科尔艾琳公司应当另行再支付三信公司损失赔偿额9828400元（货物损失11828400-已支付的2000000），此外还应支付仓储费用损失64350元，共计9892750元。三、三信公司对一审法院认定事实和判决有部分不认同，但由于科尔艾琳公司不支付货款导致三信公司货物积压，损失惨重，资金困难，因此无力支付上诉费，申请减免上诉费未获同意，现在答辩中作为答辩意见提出，望二审法院在查明事实的基础上依法支持三信公司的答辩意见。（一）一审判决第16页：“被告主张的设备必须是根据合同附件设备清单能够成套交付的设备……。对不能成套交付的已经生产的零星设备，经现场清点，数量与价值均有限，被告通过定金罚则完全可以得到弥补，故对被告要求科尔艾琳公司购买该部分不能成套交付的已经生产的零星设备的反诉请求，本院不予支持”的认定属于错误认定，没有事实和法律依据。本案审理过程中，法院组织当事人双方到三信公司厂房及外协加工厂进行现场货物清点，除法院认定的“成套设备”外，仍有许多配件已经生产。本案所涉加纳库玛西生活垃圾综合处理项目是一个整体项目，项目设备是由不同形式和种类的部件、零件和配件设备构成的，三信公司根据与科尔艾琳公司签订的设备合同进行自行生产或委托生产的所有设备均是为该项目而生产的设备，科尔艾琳公司与三信公司之间更不存在所谓“成套设备”的特别约定，因为，“成套设备”必须或只能由独立的部件、零件和配件才能构成，因此，除一审法院认定的“成套设备”外，三信公司根据合同生产的其他部件、零件和配件设备均是加纳项目设备整体的一部分，理应当认定为三信公司因科尔艾琳公司违约而遭受的损失或由科尔艾琳公司按合同价格向三信公司购买。并且，本案《设备采购及安装合同》第十二条第4款明确约定：“乙方可以依其认为适当的条件和方法要求甲方按合同价款购买乙方未交货物或将未交货物销售给第三方”，显而易见，案涉合同并未约定“成套设备”，只要是为项目而生产的货物，均可以要求科尔艾琳公司按合同价款向三信公司购买或赔偿相应损失。因此，一审法院认定“三信公司主张的设备必须是根据合同附件设备清单能够成套交付的设备。”没有事实和法律依据，属于认定事实错误。三信公司根据与科尔艾琳公司签订的设备合同而生产的价值9828400元的全部部件、零件和配件均属于合同约定的“货物”，三信公司要求科尔艾琳公司购买该价值9828400元货物或赔偿三信公司货物损失9828400元符合事实和法律规定，理应得到支持。（二）一审判决以定金和违约金罚则一般不能同时主张为由，认定本案定金远远超过三信公司主张的仓储费用而不支持三信公司关于仓储费用的反诉请求是错误的认定。一审判决第17页：“由于定金和违约金罚则一般不能同时主张，本案定金也远远超过被告主张的仓储费用，故被告要求科尔艾琳公司承担仓储费用64350元的反诉请求，本院不予支持”不符合本案事实和法律规定。三信公司因履行与科尔艾琳公司之间的设备合同而发生的仓储费用属于科尔艾琳会司应当支付给三信公司的费用，其性质与案涉合同的定金性质不同，一审法院错误认定了三信公司主张的仓储费用的性质而作出错误判决应当予以纠正。为此，三信公司认为一审判决第三项及第四项认定事实错误，适用法律错误，应当依法改判。

科尔艾琳公司向一审法院起诉请求：1、判令三信公司退还货款550万元；2、案件受理费用由三信公司承担。

三信公司向一审法院反诉请求：1、依法判令双方签订的《设备采购及安装合同》解除；2、依法判令科尔艾琳公司支付给三信公司的350万元定金适用定金罚则不予返还；3、依法判令科尔艾琳公司另行赔偿三信公司货物经济损失9828400元，或依法判令科尔艾琳公司另行支付9828400元购买三信公司已备好的货物；4、依法判令科尔艾琳公司赔偿自2017年1月17日起暂计算至反诉之日止的仓储费用64250元（实际损失计算至提走货物之日止）；5、由科尔艾琳公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年10月15日，科尔艾琳公司（甲方）与三信公司（乙方）就库玛西项目签订了《设备采购及安装合同（合同编号为SX2013-10-15）》一份，由三信公司负责项目的设备供应及安装，科尔艾琳公司支付价款，合同总价1750万元。合同约定：三、3.1合同签订之日起5日内甲方向乙方支付合同总金额的30%作为定金，金额为525万元（注：甲方前期已支付200万元定金，本次需再支付325万元）；三、3.2乙方在见到买方给甲方开具的信用证后，将货物装车出厂，发至港口，办好海运手续，甲方凭海运提单、信用证议付后5个工作日内，甲方向乙方支付合同总金额的30%，金额525万元；四、1.1甲方负责运输和保险，将货物安全运抵交货地点；四、2.货物的交货期初定为合同签订并且收到定金后90天内，由于土建项目外部影响因素较多，施工进度变化较大，由此可能延迟交货时间，对交货期延迟，甲方应根据本合同第十二条予以赔偿，甲方按照土建项目进度，在供货前5天以书面形式提出具体交货日期；十二、3.如果甲方没有按照合同规定的时间和金额支付相应的合同价款给乙方，乙方可要求甲方支付违约金，违约金按每周已交货款价0.5%计收，非乙方原因造成供货设备延期交付30天以上的，乙方可要求甲方支付违约金，违约金按每周未交货款价0.5%计收，但违约金的最高限额为以上已交货款价或未交货款价的5%，一周按7天计算，不足7天按一周计算，如果达到最高限额，乙方有权解除合同，甲方赔偿因此给乙方造成的一切损失；十二、4.如果乙方根据上条的规定终止了全部或部分合同，乙方可以依其认为适当的条件和方法要求甲方按合同价款购买乙方未交货物或将未交货物销售给第三方。合同签订后，由于部分产品三信公司需要外协生产，三信公司于2013年11月15日与常州市传动输送机械有限公司签订了22项26台传动输送机《定作购货合同》一份，并按合同支付了预付款，由于三信公司未按合同提货，该合同项下大部分设备已经由常州市传动输送机械有限公司处理；2013年12月2日，三信公司与江苏旭田环保机械有限公司签订《购销合同》一份，由三信公司订购“全自动打包机”一套，并约定首付30%定金，该打包机已经生产并存放于江苏旭田环保机械有限公司；2013年12月11日，三信公司与镇江市中天机电设备制造有限公司签订《工矿产品购销合同》一份，由三信公司订购“永磁除铁器”一套，并约定预付合同价的30%，由于三信公司违反合同约定，镇江市中天机电设备制造有限公司拒绝向该院提供合同履行情况。2014年6月9日，科尔艾琳公司向三信公司支付人民币50万元；2015年1月27日，科尔艾琳公司向三信公司支付人民币50万元；2016年1月7日，科尔艾琳公司向三信公司支付人民币200万元；2016年4月25日，科尔艾琳公司向三信公司支付人民币50万元。2016年2月22日，三信公司与SEW-传动设备（苏州）有限公司签订《销售合同》一份，由三信公司订购减速机三台，并支付30%的定金；2016年8月9日，三信公司与上海华向实芯轮胎有限公司签订《购销合同》一份，由三信公司订购22*12*16高弹光面实芯轮胎12只，合同约定签订后预付30%的货款；2016年8月10日，三信公司与常州兴乐机械设备厂签订《工矿产品购销合同》二份，由三信公司订购“滚圈”6件和“滚动装置（筒体+档板）3件，30天交货，上述产品“滚圈”4件和“滚动装置（筒体+档板）2件已经由三信公司提货，另“滚圈”2件和“滚动装置（筒体+档板）1件经焊接和喷漆后即可交付；2016年8月23日，三信公司与无锡美罗钢格板有限公司签订《工矿产品购销合同》一份，由三信公司订购各种规格的钢格板若干，合同项下钢格板现均存放于无锡美罗钢格板有限公司。2016年8月17日，三信公司向科尔艾琳公司发函一份，主要内容如下：2013年10月15日签署的合同至今已有两年零十个月，由于贵司未按合同约定支付30%定金，导致合同无法按期执行，部分设备涉及外协配套，导致我司与相关供应商之间的协议也一而再、再而三的违约，上周贵司负责人致电我司要求我方按合同要求发货，考虑到贵司在履行预付款等方面一再拖延，我司对此次发货事宜作如下安排与要求“一、适当补偿因贵司违约从而导致我司合同违约金，或取消原合同的优惠折扣；二、调整原合同付款方式，收到本函一周内贵司付清第二笔进度款（合同总金额的30%），我司将在此笔款项到我司账号后35天内将第一批价值约600万的货物发出，第二批货物发出前，贵司向我司支付合同总金额的30%的提货款，安装完毕后五日内支付我司合同总金额的5%款项，质保期结束后五日内支付我司合同总金额的5%的质保金。”。2016年8月19日，科尔艾琳公司回函称：我方在2016年4月已交足定金，贵司应及时按照已付货款发相应的货物，有关贵司调整原合同付款方式的要求，我方认为贵公司应及时发送我方550万元的货物，其他事宜以后再作协商。2017年1月18日，三信公司向科尔艾琳公司发送《履行合同收货义务（提货）通知书》一份，主要内容为：合同约定的交货期为收到定金后90天内，在贵司定金尚未付清前，我司已按约完成了设备生产及外协配套，我司曾多次要求并通知贵司安排提货，但贵司始终没有通知提货且没有提供信用证，我司再次于2016年8月向贵司提供了第一批设备发货清单及发货安排，通知贵司提货，但贵司至今未安排提货，鉴于我司已完成了设备的生产及外协配套，本着诚实信用及友好协商的态度发出本函，再次给予贵司额外的履行收货义务的期限即收到本函后七日内履行提货义务，望贵司在收到本函之日起七日内按约支付合同的违约金及出具信用证并同时安排提货，如贵司逾期仍不履行提货义务，我司将按照合同约定及相关法律规定解除合同并要求贵司承担违约责任。2017年1月22日，科尔艾琳公司回函称：我公司正在积极推进本项目进展，很有诚意与贵公司合作，已经按合同约定支付合同总金额的30%作为预付款，由于加纳方要求将货物清单尽快报过去，请贵公司收到回复函后7个工作日内将货物清单发给我公司，我公司尽快回复加纳方。2017年2月8日，三信公司向科尔艾琳公司回函称：货物清单我司早在2016年8月5日（附件一）就向贵司提供，贵司未有回复，我司在8月17日（附件二）再次向贵司发函和提供发货清单，贵司相关负责人李娜也回复电邮称收到该货物清单（附件三），并且在对货物进行三方验收时，已经就货物清单进行了确认，贵司在回函中再次要求提供货物清单对合同履行没有任何意义，仅是拖延时间而已。2017年2月11日，三信公司向科尔艾琳公司发送《解除合同函》一份，主要内容如下：根据设备合同的约定，贵司应当于合同签订之日起5个工作日内向我司支付定金，否则我司可要求贵司支付违约金，违约金按每周已交货款价0.5%计收，但贵司从2014年6月才开始付款50万元，并且无论是付款还是交货时间一拖再拖，至2016年4月才付清定金，因此贵司应当按照合同约定支付我司从2013年10月23日起至2014年6月1日止每周按已交货款价（人民币200万元）0.5%计算违约金及从2014年6月1日起至2016年4月1日止的违约金，且违约金已达到已交货款5%的最高限额，故我司有权解除合同，贵司应当赔偿因此给我司造成的一切损失；鉴于贵司拖延支付定金长达3年多的违约行为，我司有理由怀疑贵司不具有继续履行合同的资金能力及商业信誉的情况下，本着友好协商促进合同履行的目的，多次致函贵司要求贵司适当补偿支付违约金及调整原合同付款方式，并提出尽快签订补充协议，以免进一步影响项目进展，但贵司不同意签订补充协议；2016年3月10日至今，我司仍然按合同约定安排生产与外协采购准备交货，并已通知三方验收，但贵司拒不提货，我司也没收到信用证，我司于2017年1月17日再次通知贵司提货，遗憾的是贵司未作出实质性答复，我司特依合同约定通知贵司解除设备合同并支付我司相关违约金和赔偿损失。科尔艾琳公司于2017年6月30日向该院递交民事起诉状，三信公司于2017年7月31日向该院递交民事反诉状。 案件审理过程中，该院召集科尔艾琳公司、三信公司双方对三信公司根据合同已经生产完成的成套产品及外协已经生产完毕的产品进行了现场清点，清点过程中，三信公司认可其为科尔艾琳公司生产的部分设备，由于科尔艾琳公司拒绝提货，为减少损失，已被用于三信公司承接的遵义等其他项目中。经清点，对照合同附件三信公司已经生产（含外协）可以成套交付的产品有：1、预分拣钢结构（8工位）一台套，报价29万元；2、重物料人工分拣钢结构一台套，报价36.6万元；3、轻物料人工分拣钢结构一台套，报价36.6万元；4、均料机二台套，报价19万元；5、FX-02板式给料机漏斗一台套，报价1.8万元；6、均料机一台套，报价11.6万元；7、FX-05滚动筛分机一台套，报价58万元；8、滚动筛两侧走台一台套，报价2.5万元；9、HCL-11-12滚动筛分机二台套，报价82万元；10、FX-21打包提升链板输送机一台套，报价28.2万元；11、FX-22打包机一台套，报价63.64万元；12、磁选机钢结构二台套，报价5万元；13、风选机维修走台一台套，报价2.5万元。以上合计报价376.44万元，按70.41%的优惠折扣，折后合同总价为265.0154万元。上述设备，三信公司向该院保证能从外协厂家提回并按合同要求完整交付，如不能交付，自愿承担法律责任。 本案一审的争议焦点为：一、三信公司能否以科尔艾琳公司迟延支付定金及不按合同约定提货为由主张解除合同并没收科尔艾琳公司支付的定金？二、合同解除后，三信公司能否要求科尔艾琳公司按合同价购买三信公司已经生产好的部分设备？

一审法院认为，针对第一个争议焦点，科尔艾琳公司认为，1、科尔艾琳公司迟延支付定金的行为不构成根本违约，三信公司不得以此为由行使合同解除权，贸然解除合同是三信公司违约；2、基于江苏省高级人民法院相关讨论纪要精神，解除合同条件成就后，享有合同解除权的当事人仍然接受违约方履行合同的，应视为解除权人对解除权的放弃的规定，即使三信公司基于科尔艾琳公司的迟延支付定金享有合同解除权，由于三信公司已经接受了科尔艾琳公司支付的款项，合同解除权应视为放弃，三信公司此后不得以此理由解除合同。三信公司认为，根据设备合同的约定，科尔艾琳公司应当于合同签订之日起5个工作日内支付定金，否则可要求支付违约金，违约金按每周已交货款价0.5%计收，科尔艾琳公司从2014年6月才开始付款50万元，并且无论是付款还是交货时间一拖再拖，至2016年4月才付清定金，因此科尔艾琳公司应当按照合同约定支付三信公司从2013年10月23日起至2014年6月1日止每周按已交货款价（人民币200万元）0.5%计算违约金及从2014年6月1日起至2016年4月1日止的违约金，且违约金已达到已交货款5%的最高限额；另外，三信公司在合同货物依约备妥后，多次催促科尔艾琳公司提货，但科尔艾琳公司一直没有依约提货，三信公司于2017年1月17日再次发给科尔艾琳公司《履行合同收货义务（提货）通知》，催促科尔艾琳公司提货，但科尔艾琳公司仍未提货，严重违反合同约定，三信公司于2017年2月11日向科尔艾琳公司发出《解除合同函》，故三信公司有权解除合同，并且可以适用定金罚则不再退还定金。一审法院认为，科尔艾琳公司、三信公司签订的《设备采购及安装合同》合法有效，对双方均具有法律拘束力，合同签订后，由于科尔艾琳公司没有按合同约定支付定金，构成违约，且达到合同约定的解除合同条件，三信公司系设备制作方，其为履行合同已经做了大量工作，并且与多家第三方企业签订了外协采购合同，解除合同势必会给三信公司造成较大的损失，故三信公司没有选择解除合同，而是在科尔艾琳公司付足定金后提出变更合同履行方式，三信公司该主张是基于科尔艾琳公司先期的严重违约行为提出的，科尔艾琳公司对三信公司的该主张也未作出明确拒绝，只是提出先发部分货物后再作协商，为此，三信公司于2017年1月18日向科尔艾琳公司发函要求履行提货义务，但科尔艾琳公司未能按约向三信公司出示买方给科尔艾琳公司开具的信用证并将货物装车出厂。科尔艾琳公司于2016年4月25日付足合同约定的30%定金，按合同约定，科尔艾琳公司应在90天内提货，否则，应按合同第十二条予以赔偿，合同第十二条第3项约定：非乙方原因造成供货设备延期交付30天以上的，乙方可要求甲方支付违约金，违约金按每周未交货款价0.5%计收，但违约金的最高限额为以上已交货款价或未交货款价的5%，一周按7天计算，不足7天按一周计算，如果达到最高限额，乙方有权解除合同，甲方赔偿因此给乙方造成的一切损失。据此，科尔艾琳公司应在2016年7月24日提货，否则应从2016年8月24日起按每周0.5%支付违约金，且至2016年11月4日违约金累计达到5%，三信公司即有权解除合同。故三信公司即使丧失以科尔艾琳公司迟延支付定金为由行使合同解除权的权利，三信公司也可以依据科尔艾琳公司逾期提取货物为由行使合同解除权，故三信公司仍可行使合同解除权。因为科尔艾琳公司是违约方，按定金罚则，科尔艾琳公司无权主张返还定金。但双方合同约定的定金比例超过了法律规定的20%，故超出部分不能视作定金，应当由三信公司予以返还。 针对第二个争议焦点，科尔艾琳公司认为，三信公司无权根据合同第十二条约定主张要求科尔艾琳公司按合同价购买三信公司已经生产好的部分设备，本案中科尔艾琳公司已支付全额定金基础下，三信公司已投入生产的设备数量极少，远远没有达到合同所约定的整套设备工作量，之所以没有按期履行，是三信公司无法正常交付设备原因造成的，所以应由三信公司承担违约责任。三信公司认为，由于科尔艾琳公司没有按照双方签订的设备采购及安装合同履行，构成严重违约，根据该合同第十二条的规定，科尔艾琳公司应承担违约责任，并应按合同价款购买三信公司未交货物。一审法院认为，科尔艾琳公司、三信公司签订的《设备采购及安装合同》第十二条第4项约定，三信公司终止了全部或部分合同，可以依其认为适当的条件和方法要求科尔艾琳公司按合同价款购买三信公司未交货物。该约定赋予守约方（承揽方）的选择权，既是考虑到定作物的特定性对承揽方的保护，又是对定作方违约的制裁，因该约定不违反法律规定，根据约定优先原则，该院依法支持三信公司该反诉主张。但是，三信公司主张的设备必须是根据合同附件设备清单能够成套交付的设备，该部分设备经清点为13项，合同价2650154元。对不能成套交付的已经生产的零星设备，经现场清点，数量与价值均有限，三信公司通过定金罚则完全可以得到弥补，故对三信公司要求科尔艾琳公司购买该部分不能成套交付的已经生产的零星设备的反诉请求，该院不予支持。由于合同价包括设备安装调试费用和质保金，现三信公司要求科尔艾琳公司购买后无须进行安装调试，也不要履行质保义务，故购买价应当按合同价作相应调减，该院酌情调减15%。当然，三信公司对上述13项设备在交付时必须按其承诺保证设备符合合同约定的交付条件，如果因三信公司原因未能按时交付的设备款项，三信公司无权向科尔艾琳公司收取，已经从科尔艾琳公司支付的款项中抵扣的，应当返还。 综上所述，科尔艾琳公司、三信公司对解除合同均无异议，该院依法确认科尔艾琳公司、三信公司签订的《设备采购及安装合同》于2017年2月12日解除。由于科尔艾琳公司违约导致合同解除，故科尔艾琳公司要求返还350万元定金的诉讼请求，该院依法不予支持，该定金应当适用定金罚则由三信公司享有，其余200万元预付款，应当由三信公司予以返还。三信公司要求科尔艾琳公司购买的已生产好的设备，以法院认定的13项为准，总价为2252631元，该款由科尔艾琳公司在提取上述13项设备时支付，三信公司应返还给科尔艾琳公司的200万元预付款可以抵扣。由于定金和违约金罚则一般不能同时主张，本案定金也远远超过三信公司主张的仓储费用，故三信公司要求科尔艾琳公司承担仓储费用64350元的反诉请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、科尔艾琳公司与三信公司签订的《设备采购及安装合同》于2017年2月12日解除；二、科尔艾琳公司支付给三信公司550万元中的定金350万元按定金罚则由三信公司享有，余款200万元作为设备预付款由三信公司于判决生效之日起30日内返还给科尔艾琳公司；三、科尔艾琳公司于判决生效之日起30日内至三信公司提取预分拣钢结构（8工位）一台套、重物料人工分拣钢结构一台套、轻物料人工分拣钢结构一台套、均料机二台套、FX-02板式给料机漏斗一台套、均料机一台套、FX-05滚动筛分机一台套、滚动筛两侧走台一台套、HCL-11-12滚动筛分机二台套、FX-21打包提升链板输送机一台套、FX-22打包机一台套、磁选机钢结构二台套、风选机维修走台一台套，并支付设备款2252631元；以上二、三项相抵，由科尔艾琳公司于判决生效之日起30日内至三信公司提取上述设备并支付设备款252631元；四、驳回科尔艾琳公司其他诉讼请求与三信公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50300元，诉讼保全费5000元，反诉案件受理费28500元，反诉保全费5000元，合计88800元，由科尔艾琳公司负担44911元，由三信公司负担43889元（该款科尔艾琳公司预交55300元，三信公司预交33500元，三信公司于判决生效之日起十日内直接支付科尔艾琳公司诉讼费10389元）。

针对争议焦点1，本院认为，科尔艾琳公司与三信公司之间的《设备采购及安装合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。首先，双方签订合同后，科尔艾琳公司应当履行合同签订后五日内支付定金的合同义务，但科尔艾琳公司直至2016年4月25日也即签订合同之后的两年多的时间才付足合同约定的30%定金，按照合同约定，该期间可以计收违约金。为合同得以继续履行，三信公司接受了科尔艾琳公司的定金，但科尔艾琳公司未能在定金完全支付后的90天内向三信公司出具买方向其开具的信用证并提货，三信公司有权按照合同约定计收违约金，以上两项违约金经计算，符合双方约定的合同解除条件。其次，给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。案涉合同解除条件的达成均是因科尔艾琳公司根本违约，按定金罚则，科尔艾琳公司无权主张返还定金，但双方合同约定的定金比例超过了合同标的额的20%，故超出部分不能视作定金，应当由三信公司予以返还。一审法院对于定金的处理符合法律规定，本院依法予以维持。 针对争议焦点2，本院认为，根据案涉《设备采购及安装合同》第十二条第4项约定，三信公司终止了全部或部分合同，可以依其认为适当的条件和方法要求科尔艾琳公司按合同价款购买三信公司未交货物。该约定不违反法律规定，经一审法院对照设备清单进行清点并确认价款，由科尔艾琳公司至三信公司提取已经清点过的成套设备并向三信公司支付设备款2252631元，符合双方的约定。一审法院判令科尔艾琳公司提取设备并非依照三信公司与案外人签订的购销合同，故科尔艾琳公司对该些购销合同存有异议，不足以影响其依照合同约定及清点情况提取货物。 综上所述，上诉人科尔艾琳公司的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。三信公司向本院提供以下证据：1、一审中法官组织双方在三信公司核对货物的照片（复印件），证明在一审审理过程中法院组织当事人对案涉争议货物进行核对，很多货物没有被纳入损失赔偿的范围，没有被认定为成套设备。2、除掉成套设备之后剩余价值清单一份，证明价值为804.4万元。 科尔艾琳公司对三信公司提交的证据经质证认为，1、真实性不予认可，光从照片看也无法证实是否是案涉项目相应的机器设备，不应当列入损失赔偿范围。2、三信公司放弃上诉，这份证据没有提供的必要性。一审中，一审法院组织双方到三信公司和外协厂看了之后，看到的在的设备就只有一审说到的那些，被上诉人今天提交的证据之前没有看过，从双方当事人诉讼之前的电子邮件往来可以反映三信公司清单中绝大部分设备都没有生产，三信公司说把设备用到别的项目上，但是这些设备都是专用设备即非标设备，都是定制产品不是可以通用的，三信公司说把为科尔艾琳公司生产的设备用到别的项目上不符合行业特点，每个地方垃圾的特点和周围环境不同，按照双方的合同本案是为非洲的加纳项目专门定制的设备。客观上三信公司就是没有生产。 本案二审的争议焦点为：1、是否系科尔艾琳公司的根本性违约导致案涉合同解除，科尔艾琳公司是否有权要求三信公司返还定金；2、科尔艾琳公司是否应当向三信公司支付对价购买已经生产好的设备。

驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费78800元，由科尔艾琳公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　熊　艳 审判员　王　星 审判员　郑　仪

书记员　吴倩楠