河口区鑫河水利工程有限责任公司与某某劳动争议二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民事判决书 （2016）鲁05民终359号 上诉人（原审原告）：东营市河口区鑫河水利工程有限责任公司。住所地：东营市河口区中心路9号。组织机构代码：16484162-3。 法定代表人：***，经理。 委托代理人：***。 被上诉人（原审被告）：***。 上诉人东营市河口区鑫河水利工程有限责任公司（以下简称“鑫河公司”）因与被上诉人***劳动争议一案，不服东营市河口区人民法院（2015）河民初字第495号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫河公司的委托代理人***、被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫河公司原审诉称：鑫河公司系建筑施工企业，实行按实际工作日计酬的工资发放方式。***系鑫河公司职工，其在2013年长期无故旷工，违反劳动纪律和公司规章制度，其中：2013年上半年累计旷工达107天，仅工作75.5天；下半年自11月初开始连续旷工，再未上班。***违反劳动法规及国家企业职工奖惩规定，单方擅自撕毁合同，并拒不改正，严重侵害了鑫河公司的合法权益。现东营市河口区劳动人事争议仲裁委员会的错误裁决损害了鑫河公司的合法权益。为此诉至法院，请求判令：鑫河公司、***解除劳动关系，鑫河公司不向***支付工资及经济补偿金。 ***原审辩称，东营市河口区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决正确，鑫河公司应按该裁决书向***支付工资及经济补偿金共计57500元。 原审法院查明：2007年1月1日，鑫河公司、***签订《汽车司机劳动报酬及安全责任协议》，双方约定鑫河公司聘用***担任汽车司机，期限自2007年1月1日起至2007年12月31日止，基本工资每月800元，安全奖励为每万公里700元，在年底考评后一次性发放等。2011年3月份，鑫河公司、***签订了固定期限为2011年3月1日至2015年2月28日的劳动合同。2013年11月6日，***离开鑫河公司再未上班，鑫河公司主张***自此长期旷工，据此于2014年1月份自动解除了与***的劳动关系。本案原审审理过程中，鑫河公司主张与***建立劳动关系的时间为2010年，***则主张为2005年2月份。2015年3月5日，***向东营市河口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求鑫河公司补发2013年工资17000元，并支付2014年1月至6月工资27000元、解除劳动合同经济补偿金81000元，补交2005年2月至2010年9月、2014年1月至2015年2月期间的社会保险费，补发2005年2月至2015年4月正常节假日的双倍工资。该委于2015年4月10日作出东河劳仲案字（2015）第15号裁决书，裁决鑫河公司向***支付工资及经济补偿金共计人民币57500元。鑫河公司于2015年4月16日收到该裁决书，因对该裁决不服于2015年4月28日提起本案诉讼。本案原审庭审中，***称其申请仲裁的解除劳动合同补偿金81000元系按经济补偿标准的二倍主张的赔偿金。原审另查，***2013年上半年出勤75.5天，下半年出勤128.5天，全年出勤204天，鑫河公司共向***发放工资31026元。 原审法院认为：根据鑫河公司、***签订的《汽车司机劳动报酬及安全责任协议》，能够确认***在2007年1月1日至2007年12月31日期间在鑫河公司从事司机工作。同时，根据***提供的证人***出庭时的陈述，***于2005年2月份到鑫河公司工作；证人***出庭时亦陈述***自2005年2月份到鑫河公司从事司机工作，上述两证人的陈述，与鑫河公司提供的证人***出庭时关于***到鑫河公司最初系从事司机工作的陈述相吻合，故上述证据能够相互印证，形成完整的证据链，证实鑫河公司、***于2005年2月份建立劳动关系。鑫河公司主张其与***自2010年左右建立劳动关系，原审法院不予支持。鑫河公司在原审第一次庭审时主张其因***连续旷工于2013年12月底经工会通过，决定按自动解除劳动关系处理；原审第二次庭审时主张2013年11月份职工大会和工会通过，其对***的旷工行为决定按擅自单方终止劳动关系处理，并在2013年11月份至2014年1月份期间电话通知***尽快到岗上班或到公司办理离职手续，但***一直未到公司，鑫河公司以此为由于2014年1月份解除了双方之间的劳动合同。***则主张2013年11月6日其口头向公司请假获允，此后未接到过鑫河公司要求其回公司上班或者终止劳动关系的通知；2013年6月份至2014年6月份，鑫河公司领导就股权转让事宜陆续找其谈话，并剥夺其工作的权利，期间其虽多次要求到公司上班均遭到拒绝，至2014年7月底，鑫河公司既不同意其到公司上班，也不向其发放工资，导致其没有任何生活保障，故于2014年12月份外出打工；因此***认为其与鑫河公司之间的劳动合同于2014年7月份解除。根据***、鑫河公司所述，其均认可双方的劳动关系已经解除，故鑫河公司诉请判令解除双方之间的劳动合同，原审法院不予支持。根据鑫河公司的陈述，其以***连续旷工为由于2014年1月份解除了双方之间的劳动关系。原审法院认为，鑫河公司对***系无故旷工未能提供有效证据证实，并且对***知悉《2013年度公司规章制度》以及鑫河公司作出按单方解除劳动合同处理的决定后通知到了***均未能提供有效证据证实，故鑫河公司于2014年1月份解除与***之间的劳动合同存在违法性，根据法律规定，其违法解除劳动合同应向***支付赔偿金。关于赔偿金的数额，***2013年共出勤204天，鑫河公司共计向***发放工资31026元，故***2013年的月平均工资为2585.5元（31026元÷12月）。***在鑫河公司工作的时间为9年（2005年2月至2014年1月），故赔偿金数额为46539元（2585.5元9个月2倍）。***主张其月工资应为4500元，未能提供证据证实，原审法院不予支持。鑫河公司主张***月工资为1500元，***的其他收入系工程分成，不应计入其工资收入，但该工程分成系鑫河公司按其单位的经营收益向***发放的效益工资，应为工资收入的一部分，故原审法院对其主张不予采信。关于***主张鑫河公司应向其补发2013年的工资，本案原审审理过程中，***认可其因家人生病于2013年上半年上班75.5天，下半年自2013年11月6日后未再到公司上班，该陈述与鑫河公司提供的2013年工地人员工日及工资汇总表、施工现场人工工资统计表中显示的***出勤天数一致，鑫河公司据此对***2013年的工资金额进行了核算与发放，现***主张鑫河公司应补发其未到岗期间的工资，因该期间其并未向鑫河公司提供劳动，故其要求鑫河公司支付该期间的工资，原审法院不予支持。关于***主张的其2014年1-6月份工资，因鑫河公司于2014年1月份解除了双方的劳动合同，故对***主张的2014年1-6月份的工资，原审法院亦不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、鑫河公司于判决生效后十日内向***支付赔偿金46539元；二、鑫河公司无需向***支付工资。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，由鑫河公司负担。 上诉人鑫河公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定无事实依据。1．上诉人通过职工代表大会及工会等法定程序，对被上诉人按擅自单方终止劳动关系处理，而不是上诉人无故单方解除劳动关系，该合同的违约方系被上诉人，根据法律规定上诉人不应承担赔偿金。2．被上诉人对其旷工情况已由其本人签字予以确认，有考勤记录在案为凭，且被上诉人在庭审中明确认可上诉人已多次告知其本人，其本人多次到上诉人处交涉，原审认定上诉人未明确告知明显与事实不符。3．被上诉人自2014年6月至合同期满一直没有到公司上班，原审法院既然认定上诉人的旷工处理决定未生效，而被上诉人自2014年6月至合同期满长达6个多月没有上班，严重违反劳动纪律和法律规定，擅自单方解除劳动合同，更不应得到任何补偿或赔偿，原审法院不能保护违约方的利息，而致守约方的利益于不顾，其裁判也无法律依据。4．原审认定被上诉人的工作年限也明显错误，被上诉人原系上诉人单位股东，其转让股权前系双重身份，原审法院将股东身份与劳动者身份混为一谈，导致认定事实明显错误，应予纠正。5．原审法院明知***、***系被上诉人的亲属，且其证言明显矛盾，而被上诉人主张其向***请假，而证人***出庭证实被上诉人并没有请假，且证人***的当庭陈述与被上诉人的管理人员发放明细相印证，原审法院未予采信，也明显错误。原审法院对工资数额的认定也明显不当。被上诉人对上诉人的工程分配计算单（证据七）没有异议，该证据明确载明被上诉人的年工资收入为10200元，管理工程所得工程收入为20826元，而该20826元明显不属于劳动工资范畴，且原审法院明知被上诉人主动到工商部门与上诉人办理了股权变更，对其身份即公司管理人员是非常清楚的，但原审法院仍将管理工程收入作为工资错误。6．被上诉人提起主张时双方合同已经期满，合同自动解除，且被上诉人在合同履行期限届满前已经半年不上班，被上诉人主张其本人没有收到工会及上诉人的通知，而其本人既然没有收到，那么被上诉人先行违约，在长达半年多的时间里拒不上班，更不存在支付赔偿金的前提条件，其主张之前的工资及赔偿金也没有根据，且超过一年的诉讼时效。综上，请求：依法撤销东营市河口区人民法院（2015）河民初字第495号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，或发回重审；本案一、二审费用由被上诉人承担。 被上诉人***针对上诉人鑫河公司的上诉答辩称：上诉人陈述情况不真实，上诉人称通过职工代表大会是不真实的，被上诉人在上诉人处上班期间从未召开过职工代表大会。上诉人称被上诉人半年没有上班，被上诉人曾经无数次到公司找过公司的法定代表人***，其每次都以没有工程为由让被上诉人在家待岗。上诉人称多次通知被上诉人到公司上班是不真实的，被上诉人从未接到过上诉人通知被上诉人去公司上班的通知。证人***系上诉人的股东和公司副经理，在2007年、2008年期间，被上诉人是***的司机，***很清楚被上诉人的住址、电话等联系方式，但是被上诉人没有接到过公司或者***个人的任何通知。综上，原审判决正确。 双方当事人在二审中均未提交证据。 经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点为：原审判决上诉人鑫河公司支付被上诉人***赔偿金46539元有无事实和法律依据。本案中，***并不认可其为无故旷工，根据鑫河公司在原审中的陈述，其以***连续旷工为由于2014年1月份解除了双方之间的劳动关系。鑫河公司对***系无故旷工未能提供有效证据证实，并且其未能提供有效证据证实***知悉《2013年度公司规章制度》以及鑫河公司将按单方解除劳动合同处理的决定通知到了***，故鑫河公司于2014年1月份解除与***之间的劳动合同存在违法性，根据法律规定，其违法解除劳动合同应向***支付赔偿金。鑫河公司、***签订的劳动合同到期日为2015年2月28日，***于2015年3月5日向东营市河口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，***的诉讼请求并未超过仲裁时效。综上，鑫河公司关于不应支付***赔偿金的上诉主张，本院不予支持。***提供的证人***、证人***虽然与***具有一定的利害关系，但是其证言能够与鑫河公司提供的证人***的证言相互印证；鑫河公司、***签订的《汽车司机劳动报酬及安全责任协议》，能够证明***在2007年1月1日至2007年12月31日期间在鑫河公司从事司机工作，与鑫河公司主张***2010年开始在鑫河公司工作相矛盾；根据以上情况，原审判决综合认定***自2005年2月份到鑫河公司从事司机工作并无不当。鑫河公司主张***管理工程收入不应计算为工资，本院认为，该工程分成系鑫河公司按其单位的经营收益向***发放的效益工资，应为工资收入的一部分，上诉人的该上诉主张，本院不予支持。 综上，原审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人东营市河口区鑫河水利工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一六年五月二十三日 书记员***