杭州千岛湖林业工程有限公司、杭州迪吉园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省黄山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖10民终355号

上诉人（原审被告）：杭州千岛湖林业工程有限公司，住所地淳安县千岛湖镇排岭南路55号，统一社会信用代码91330127747184944H。

法定代表人：彭方有，该公司董事长。

委托诉讼代理人：廖忠富，浙江千岛湖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李瑜，安徽地平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）杭州迪吉园林工程有限公司，住所地杭州市西湖区留下街道马家坞28号杭州景灵山莊大酒店201室，统一社会信用代码913301050536768212。

法定代表人：姚丽敏，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：方小飞，浙江泽道律师事务所律师。

上诉人杭州千岛湖林业工程有限公司（以下简称千岛湖林业公司）因与被上诉人杭州迪吉园林工程有限公司（以下简称迪吉园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市徽州区人民法院（2019）皖1004民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

千岛湖林业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回迪吉园林公司一审诉讼请求。2.二审诉讼费用由迪吉园林公司承担。事实和理由：1.一审法院判决事实不清。（1）本案工程款支付系附条件的，条件未成就，一审法院不应当判决千岛湖林业公司向迪吉园林公司支付工程款。双方签订的合同约定“根据千岛湖林业公司与黄山市徽州旅游开发有限公司签订的合同约定，本工程实行分期付款，待工程款到千岛湖林业公司账户后，迪吉园林公司凭借正规发票或民工工资单领取相应的工程款”。而黄山市徽州旅游开发有限公司未向千岛湖林业公司支付分文工程款。为此，千岛湖林业公司将黄山市徽州旅游开发有限公司诉至法院并申请强制执行，因未执行到位工程款，法院裁定终结本次执行程序。由此可以看出，黄山市徽州旅游开发有限公司并未将工程款汇至千岛湖林业公司账户，那么千岛湖林业公司向迪吉园林公司支付工程款的前提条件并没有成就。（2）由于千岛湖林业公司向迪吉园林公司支付工程款的前提条件没有成就，那么不存在支付资金占用费或利息的问题。2.一审法院适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条之规定，判令千岛湖林业公司承担支付工程款的义务是错误的，因为该条规定的“发包人”是专指作为建设单位的“发包人”，而不是转包合同中的“发包人”，转包合同中转包人只能按转包合同的约定来支付工程款。3.一审法院的判决显示公平，且会造成国有资产流失。4.根据2013年11月18日双方签订的绿化工程合同第二条约定，工程款当中应扣除9%的管理费296429.87元及实际税金。税金根据迪吉园林公司提供的相关发票来结算。

迪吉园林公司辩称：1.原审法院认定事实清楚。（1）千岛湖林业公司至今尚欠迪吉园林公司工程款2093657.63元。（2）千岛湖林业公司认为涉案工程款支付系附条件的，条件未成就不应支付，该观点既不符合实际也不符合法律规定，原审判决正确。双方签订的《绿化工程合同》是违法分包合同，且迪吉园林公司当时并无绿化园林施工相应资质，《绿化工程合同》是无效合同，故该合同的付款条款也无效，不具有法律约束力。退一步说，即使付款条款有效，该条款也是约定不明，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。从千岛湖林业公司陆续付款情况来看，双方以实际行动对合同约定的付款方式进行了变更。从民法的公平正义角度来看，迪吉园林公司完成了施工，千岛湖林业公司理应支付工程款。如法院认定该条款有效并依据该条款判决，则损害了实际施工人的权益。3.原审法院适用法律正确，所作判决符合法律相关规定。4.原审判决维护了公平正义原则，不可能造成国有资产的流失。5.千岛湖林业公司提出工程款当中应扣除9%的管理费及实际税金问题是一个新的诉请，不应该在二审期间提出，应在一审中提出反诉或者另行起诉。9%的管理费是基于无效合同而订立的，且管理费本身也不合法，不应得到支持。

迪吉园林公司向一审法院提出诉讼请求：1.诉请判令千岛湖林业公司支付迪吉园林公司工程款2093657.63元并承担该款自2016年12月5日起至付清之日止按年利率6%计算的利息（截至2018年10月25日为237281.2元）；2.诉讼费用由千岛湖林业公司承担。

一审法院认定事实：2013年11月18日，迪吉园林公司和千岛湖林业公司就西溪南安置区景观绿化工程和钓雪园景观绿化工程项目分包施工达成一致意见，并签订《绿化工程合同》，该合同就千岛湖林业公司所分包工程的内容、付款方式和费用结算等事项作了具体约定。此后迪吉园林公司作为实际施工人进行施工。该分包工程竣工后交付千岛湖林业公司验收，并于2018年3月21日经安徽华远工程造价事务有限公司鉴定该分包工程款为3293657.63元，此后千岛湖林业公司陆续给付迪吉园林公司工程款120万元，尚欠工程款2093657.63元。由于发包方发包给千岛湖林业公司承建的总工程款7750102.56元至今未付款给千岛湖林业公司（已由黄山市徽州区人民法院作出生效判决），该笔总工程款中包含千岛湖林业公司分包给迪吉园林公司的上述工程款，千岛湖林业公司拖欠的工程款2093657.63元至今未付给迪吉园林公司。

一审法院认为：迪吉园林公司和千岛湖林业公司签订的绿化工程合同成立后，迪吉园林公司已经完成了合同约定的施工工程量，该工程竣工后已经交付千岛湖林业公司验收，并且对应付的工程款已经作了工程造价鉴定，千岛湖林业公司未按照合同约定分期给付所欠迪吉园林公司的工程款，应当履行清偿给付拖欠工程款2093657.63元和给付利息的义务，故对迪吉园林公司要求千岛湖林业公司支付工程款及和按照绿化工程施工的通用惯例，主张从该工程竣工验收两周年后相当于中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉请，依法予以支持；对千岛湖林业公司所提及的按照绿化工程合同第三条认为付款条件没有成就的抗辩，虽然该条款有分期付款的约定，但该工程早已实际交付，千岛湖林业公司应当在其享有的总工程款7750102.56元债权范围内对所欠迪吉园林公司的工程款予以清偿。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第一项、第二十六条之规定，判决：杭州千岛湖林业工程有限公司于判决生效后起十日内在其承包享有的总工程款7750102.56元债权范围内给付杭州迪吉园林工程有限公司工程款本金2093657.63元及利息（按年利率6%计算，自2016年12月5日起算至判决生效之日止）。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25488元，由杭州千岛湖林业工程有限公司负担。

二审期间，迪吉园林公司向本院提交了2017年4月13日中华人民共和国住房和城乡建设部办公厅发布的住房城乡建设部办公厅关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知及迪吉园林公司营业执照，证明迪吉园林公司在涉案合同签订时无绿化园林施工的资质。

千岛湖林业公司质证称：真实性无异议，与本案无关联性。营业执照不能证明迪吉园林公司是否取得园林施工资质，不能达到迪吉园林公司的证明目的。

本院质认证意见：不能达到迪吉园林公司的证明目的。

双方所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审。

二审查明：2013年11月18日，迪吉园林公司和千岛湖林业公司签订的《绿化工程合同》约定付款方式：根据甲方（千岛湖林业公司）与黄山市徽州旅游开发有限公司签订的合同约定，本工程实行分期付款，待工程款到甲方（千岛湖林业公司）账户后，乙方（迪吉园林公司）凭借正规发票或民工工资单（7:3）领取相应的工程款。安徽省黄山市徽州区人民法院（2017）皖1004民初532号生效判决确定黄山市徽州旅游开发有限公司于判决生效之日起十日内支付千岛湖林业公司（西溪南安置区景观绿化工程和钓雪园景观绿化工程）工程款本金7750102.56元及利息（利息按年利率6%自2017年7月6日起算至判决生效之日止）。其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。

本院认为：迪吉园林公司按照其与千岛湖林业公司签订的《绿化工程合同》的约定完成了施工任务，且该工程已竣工验收并经工程造价鉴定，千岛湖林业公司应履行支付工程款的义务。根据《绿化工程合同》中结算方式约定“待工程款到千岛湖林业公司账户后，迪吉园林公司凭借正规发票或民工工资单领取相应的工程款”及安徽省黄山市徽州区人民法院生效判决确定“黄山市徽州旅游开发有限公司支付千岛湖林业公司工程款本金7750102.56元及利息（利息按年利率6%自2017年7月6日起算至判决生效之日止）”的给付时间，千岛湖林业公司给付迪吉园林公司剩余工程款的时间应为生效判决确定黄山市徽州旅游开发有限公司给付其工程款时间，故千岛湖林业公司未付工程款利息的起算时间应为2017年7月6日。关于千岛湖林业公司称迪吉园林公司总工程款应扣除9%的管理费和实际税金问题，因千岛湖林业公司在一审期间对此问题并未提出反诉，故该问题不在二审审理范围。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

变更安徽省黄山市徽州区人民法院（2019）皖1004民初177号判决为杭州千岛湖林业工程有限公司于判决生效后十日内给付杭州迪吉园林工程有限公司工程款本金2093657.63元及利息（利息按年利率6%计算，自2017年7月6日起算至判决生效之日止）。

二审案件受理费25448元，由杭州千岛湖林业工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　戴　勇

审判员　戴英杰

审判员　余淑媛

二〇一九年七月十日

书记员　吕　琳

附相关法律规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。