某某与北京中豪机电设备工程有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)京01民终6127号

上诉人（原审原告）：**，女，1966年9月19日出生。

委托诉讼代理人：许米娜，北京市圣奇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京中豪机电设备工程有限公司，住所地北京市石景山区阜石路166号泽洋大厦907室。

法定代表人：安学刚，董事长。

委托诉讼代理人：董嘉婷，女，北京中豪机电设备工程有限公司法务。

委托诉讼代理人：付作庄，北京市博天律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人北京中豪机电设备工程有限公司（以下简称中豪公司）劳动争议一案，不服北京市石景山区人民法院(2017)京0107民初6580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人许米娜，被上诉人中豪公司委托诉讼代理人付作庄、董嘉婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，支持**的以下诉求即中豪公司支付2011年5月24日至2016年9月26日延时加班费62764.7元、支付双休日318天加班费21210.6元、支付法定节假日66天加班费11400元、支付违法解除劳动关系经济补偿22000元、支付未签订劳动合同双倍工资10个月零3天20000元、支付未休年假工资5002.5元、支付2011年7月至2016年9月26日期间未缴纳劳动保险补偿金60000元。事实和理由：**自2011年5月24日入职中豪公司，中豪公司未上保险、未签合同、违法辞退。上班后，**没有休息过，中豪公司未支付相应的加班费。**当时和一个女孩在钢科院项目，两人上一休一。后来女孩回家结婚，**一个人顶两个人上班4年多。2016年中豪公司才招到新人，才恢复上一休一。2016年11月1日中豪公司突然就让**辞工，自10月26日到11月1日给4天时间让**立即走人。**2016年10月26日被无故辞退，系被违法解除劳动关系，根据劳动法、劳动合同法等规定请求赔偿。中豪公司拒不交出考勤，称**没有加班无事实根据，在中豪公司称**未加班有人值班，工资打卡流水没交出的情形下，一审法官没有求证出加班与否就下判。双方签订了解除协议，但补偿不清楚。一审判决中查明，双方自2016年11月1日起解除劳动关系，双方的权利义务随之终止。双方无任何形式的劳动纠纷，双方关于津贴补助加班等所有债权债务，双方将所有经济凭证进行了交接，无任何经济关系。中豪公司补偿的证据没有，问题也没有解决，**不认可一审判决。

中豪公司辩称，同意原判。不同意**的全部诉讼请求。

**向一审法院起诉请求：1.请求法院判令中豪公司给付**自2011年5月24日至2016年9月26日延时加班费62764.7元（941天乘以日工资除以30天66.7元）；2.请求法院判令中豪公司给付**自2011年5月24日至2016年9月26日双休日318天加班费21210.6元；3.请求法院判令中豪公司给付**自2011年5月24日至2016年9月26日法定节假日共66天加班费共计4402.2元；4.请求法院判令中豪公司给付**自2011年5月24日至2016年9月26日未签订劳动合同的双倍工资18000元；5.请求中豪公司支付违法解除劳动合同经济补偿金22000元；6.请求中豪公司支付自2011年7月至2016年9月26日期间未缴纳劳动保险补偿金60000元；7.请求中豪公司支付**2011年5月24日至2016年9月26日期间未休年假工资共计5002.5元（每年5天，共计25天）。

经审理查明：**于2011年5月24日入职中豪公司，双方未签订书面劳动合同。2016年9月19日，**到达法定退休年龄。**系外埠农业户口，入职后，中豪公司未给其缴纳社会保险。

中豪公司每月给**银行卡转账支付上月工资。其中，2011年5月至2013年10月，每个月的工资为1600元；2013年11月至2014年6月，每个月的工资为1900元；自2014年7月开始，每个月的工资为2000元。2015年9月至2016年8月，**的平均月工资为2079.38元。

2016年11月7日，中豪公司与**签订解除劳动合同协议书，约定:双方自2016年11月1日解除劳动关系，双方的权利义务随之终止。双方在本协议签订之日起,确认双方在劳动关系存续期间，双方的劳动义务已经全部履行完毕，双方无任何形式的劳动争议纠纷。本协议自签订之日起，双方已经结算所有关于集资、借款、工资、奖金、津贴、补助、加班费等所有债权债务，双方已将所有的经济凭证进行了交接。双方已经没有任何的经济关系，互不承担经济责任。

**主张其工作岗位系南区11、12楼电梯监控工，工作时间自早6：00至晚10：30，上一休一。中豪公司陈述2011年、2012年,**负责看监控及打扫电梯卫生，2013年开始只负责打扫电梯卫生，每日工作8小时以内。双方就**是否存在工作日、双休日及法定节假日加班的事实向一审法院提供证人证言如下：

李某出庭作证：我负责院里安全检查、消防、防水等工作，**在南12楼1单元1层监控室负责电梯报警、监控工作以及打扫卫生。2011年，有个年轻人在监控室和**一起工作了1、2月，此后几年就**一个人工作。我因工作经常去**所在楼座，可碰见**。我早8点到晚5点上班，在研究院居住，早上遛弯晚上锻炼总是可以看到**，**说早上6点到晚上10点下班，节假日也见过**工作。中豪公司不认可上述证人证言，表示证人岗位是保安，未对**进行直接管理，节假日证人也休息，无法证明**节假日上班。

王X出庭作证：我从2010年下半年入职中豪公司到2017年3月离职期间负责铁科院铁三、四楼电梯轿厢里面的清洁工作。2天做一次清洁工作，一般是上午进行，清洁后自行安排，公司没严格规定上下班时间。自己合理安排休息时间进行倒休，周六日一般都休息。如果请假公司也会发工资，包括请年假也发工资。**负责南区11、12楼，工作内容及时间和我一致。从事保洁工作的人员曾有赵X、罗X、**、孟X。

孟X出庭作证：我自2013年9月份入职中豪公司，2017年3月底离职。从事电梯保洁工作，负责清洁铁1、2楼的电梯卫生。上一天休一天，基本一个多小时打扫完4部电梯，其余时间自己安排，公司没有明确上下班时间。**在12楼1单元打扫电梯卫生，工作内容和我一样。

贾X出庭作证：我是站长，负责电梯日常维修和电梯保洁员管理以及**等人的考勤。王X，孟X和**3个电梯保洁员分别负责各自楼座的电梯清洁工作。半天清洁电梯卫生，下午自由安排。一般2天打扫一次卫生，除特殊情况，周六日不打扫。自2011年开始的一年多时间，以表格形式记录考勤，此后口头形式向财务报告考勤，我从来没有上报过员工请假的情况。2011年是赵X、**和王X三人工作，赵X离职后由王X1和罗X陆续接替。不存在**加班情况。

**认为证人陈述的工作半天却记录为全勤不符合常理。王X与考勤员贾X系夫妻关系，孟X与中豪公司的法定代表人系夫妻关系，对以上三人证人证言均不予认可。

就本案诉争事实，**向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：仲裁委）申请仲裁，要求中豪公司：“1.确认2010年5月24日至2016年10月26日存在劳动关系；2.支付2011年5月24日至2016年10月26日延时加班7528小时的加班费86497元、双休日2544小时的加班费58461元、法定节假日528小时的加班费18200元；3.支付2010年5月24日至2016年10月26日未签订劳动合同双倍工资的差额40000元；4.支付2016年11月23日违法解除劳动关系赔偿金30000元；5.支付未缴纳社会保险补偿80000元；6.支付未休2015年、2016年年假工资2700元。”2017年2月27日，该仲裁委作出京石劳仲字[2017]第639号裁决书，裁决：“一、确认2011年5月24日至2016年9月18日北京中豪机电设备工程有限公司与**存在劳动关系；二、北京中豪机电设备工程有限公司自本裁决书生效之日起十五日内支付**未休2015、2016年年假工资一千九百一十二元零七分；三、北京中豪机电设备工程有限公司自本裁决书生效之日起十五日内支付**未缴纳2011年5月24日至6月养老保险补偿一百八十五元六角；四、驳回**其他的仲裁请求”。**对仲裁书裁决不服向法院提起诉讼。

一审法院认定上述事实，有仲裁裁决书、解除劳动合同协议书、银行账户查询明细、证人证言及双方当事人陈述等在案佐证。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。**已于2016年9月19日达到法定退休年龄，其与中豪公司自2011年5月24日至2016年9月18日存在劳动关系，双方的劳动关系于2016年9月19日终止。**继续在中豪公司提供劳动，双方存在劳务关系。该情形不属于应支付经济补偿金的法定情形，**主张中豪公司违法解除劳动关系，支付违法解除劳动合同经赔偿金的诉讼请求无事实与法律依据，法院不予支持。

职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第五条规定，职工每年享有带薪年休假是国家为了维护职工休息休假权利而赋予劳动者的权利，单位应保证职工享有年休假，用人单位安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。中豪公司就**年休假情况未充分举证证明，**请求中豪公司支付2011年5月24日至2016年9月26日期间未休年假工资，因中豪公司抗辩已超过诉讼时效，故法院对**主张的2011年至2014年期间未休年假工资不予支持。**应当享受每年5天年假，中豪公司应当支付**2015年、2016年未休年假工资，中豪公司同意给付**1912.07元，法院对此不持异议。

因**系外埠农业户口，关于其主张中豪公司支付自2011年7月至2016年9月26日期间未缴纳劳动保险费补偿金60000元的诉讼请求，因《中华人民共和国社会保险法》于2011年7月1日起施行，**主张此后未足额交纳保险的补偿金没有法律依据，法院不予支持。

关于**请求中豪公司给付自2011年5月24日至2016年9月26日未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求，因双方未签订劳动合同，自2012年5月24日起，**与中豪公司已建立无固定期限劳动关系，**主张中豪公司支付2012年5月24日至2016年9月26日期间未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，缺乏相应的法律依据，法院不予支持。**于2017年1月提出仲裁申请，故**请求中豪公司支付2011年5月24日至2012年5月23日期间未签订劳动合同双倍工资，已经超过时效，法院亦不予支持。

关于加班费，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，**应当就加班事实负担举证责任。虽然双方均提供了证人证言加以证明，但李某的证人证言未能直接证明**存在加班的事实，**暂未能就加班事实出具有效证据证明，应当承担不利后果，故对**请求延时加班工资及休息日加班、法定节假日加班工资的诉讼请求，法院不予支持。

一审法院依据《中华人民共和国最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决：一、确认2011年5月24日至2016年9月18日中豪公司与**存在劳动关系；二、中豪公司于判决生效之日起十五日内支付**未休2015、2016年年假工资一千九百一十二元零七分；三、中豪公司于判决生效之日起十五日内支付**未缴纳2011年5月24日至6月养老保险补偿一百八十五元六角；四、驳回**其他的诉讼请求。

本院二审期间，**提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**提交照片两张，用以证明中豪公司强迫**签订解除劳动合同协议。中豪公司不认可该证据的真实性及证明目的。本院认为，**所提交的照片不能证明其证明目的，且中豪公司不认可该证据的真实性，故本院不予采信。二审中，**于2017年8月7日提交申请证人李某、盛某、赵某出庭作证的书面申请，又于2017年9月20日提交证人出庭作证的书面申请一份（申请中未明确证人姓名），**申请的证人均未出庭作证。**于2017年8月17日向本院书面申请调查收集：1.2012年1月到2014年12月31日前本人考勤记录；2.调取王X1、罗X、孟X工资打卡流水及考勤在2012年1月到2014年12月31日的记录情况。针对该申请，本院于2017年10月9日书面通知申请人**对其调查取证申请不予准许。**收到通知后提出复议申请，本院于2017年10月12日收到该复议申请，于2017年10月16日驳回其复议申请。

本院对一审法院查明认定事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，**已于2016年9月19日达到法定退休年龄，其与中豪公司自2011年5月24日至2016年9月18日存在劳动关系，双方的劳动关系于2016年9月19日法定终止。**继续在中豪公司提供劳动，双方存在劳务关系，该情形不属于应支付解除劳动关系经济补偿金的法定情形。一审法院认定**主张中豪公司违法解除劳动关系，支付违法解除劳动合同经赔偿金的诉讼请求无事实与法律依据，不予支持，并无不当。

根据法律规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第五条规定，用人单位对职工应休未休的年休假天数，用人单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，**请求中豪公司支付2011年5月24日至2016年9月26日期间未休年假工资，中豪公司对此提出时效抗辩。本院认为，2011年至2014年期间的年休假工资已经超过仲裁时效，故一审法院未支持**主张的2011年至2014年期间未休年假工资，并无不当。**应当享受每年5天年假，中豪公司未提供证据证明已安排**休2015年、2016年年休假或已支付**未休2015年、2016年年休假工资，中豪公司应当支付**2015年、2016年未休年休假工资。一审法院认定中豪公司应当支付**2015年、2016年未休年休假工资1912.07元，并无不当。

关于**主张中豪公司支付自2011年7月至2016年9月26日期间未缴纳劳动保险费补偿金的诉讼请求，**系外埠农业户口，因《中华人民共和国社会保险法》于2011年7月1日起施行，**主张此后未足额交纳社会保险的补偿金缺乏法律依据。一审法院未支持其该项诉讼请求，并无不当。

关于**请求中豪公司给付自2011年5月24日至2016年9月26日未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，因双方未签订劳动合同，自2012年5月24日起，**与中豪公司已建立无固定期限劳动关系，**主张中豪公司支付2012年5月24日至2016年9月26日期间未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院未支持其该项诉讼请求，并无不当。关于**请求中豪公司支付2011年5月24日至2012年5月23日期间未签订劳动合同的双倍工资，中豪公司提出时效抗辩，本院认为，**于2017年1月提出仲裁申请，已经超过时效，一审法院未支持其该项诉讼请求，并无不当。

关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，**应当就其主张的加班事实承担举证责任。**申请的证人除李某一审出庭作证外其他均未到庭，但就李某的证人证言而言，亦未直接证明**主张的加班事实，根据前述法律规定，其应承担不利法律后果。一审法院在**未能就加班事实提供充分有效证据的情形下，未支持**延时加班工资及休息日加班、法定节假日加班工资的诉讼请求，并无不当。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费十元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张建清

审判员　　秦顾萍

审判员　　吴博文

二〇一七年十月二十七日

书记员　　王晓逊