上诉人南京长城建设发展有限公司与被上诉人南京鹏程道路排水工程有限责任公司、南京市秦淮区建设局建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终7236号

上诉人（原审原告）:南京长城建设发展有限公司，住所地南京市玄武区中山东路**。

法定代表人：陈红军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨歌，江苏法德永恒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:南京鹏程道路排水工程有限责任公司，住所地，住所地南京市秦淮区三条巷**iv>

法定代表人：熊广林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程春华，江苏钟山明镜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟莉，江苏钟山明镜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:南京市秦淮区建设局，住所地南京市，住所地南京市秦淮区中华路**

负责人：王太平，该局局长。

委托诉讼代理人：周忠贵，北京大成（南京）律师事务所律师。

上诉人南京长城建设发展有限公司（以下简称长城公司）因与被上诉人南京鹏程道路排水工程有限责任公司（以下简称鹏程公司）、南京市秦淮区建设局（以下简称秦淮区建设局）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院(2019)苏0104民初8654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

长城公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未能查清被上诉人在本案中所涉工程中进行了哪些管理工作，管理费是否包含在工程造价中，是否属于鹏程公司履行合同所产生的必须费用，是否有资格收取。根据国景公司出具的《工程造价咨询报告书》，国景公司对工程进行造价审计时，未将“管理费”列入工程造价，结算时应当认定不包含管理费，被上诉人不应收取，应视为管理费已经作为违法成本在工程造价中被剔除。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，人民法院收缴当事人非法所得的前提条件为当事人已经实际取得的管理费，对于尚未收取的管理费，不属于人民法院可以收缴的范围.因为合同无效，实际施工人不需要再缴纳管理费。三、一审法院未能查明鹏程公司何时收到秦淮区建设局支付的工程款。据秦淮区建设局一审庭审中陈述，上诉人施工的工程款早已结算给鹏程公司，鹏程公司应当就占用该部分工程款支付利息。四、一审法院在认定分包合同无效的前提下，仍支持鹏程公司获取其尚未实际取得的违法所得，违背了公平原则。大量司法判例中，都是对已经违法收取管理费予以行政处罚或收缴，而非支持取得尚未取得的违法所得。五、根据《建设工程价款结算暂行办法》第14条规定，单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。发包人应根据竣工结算报告金额的不同，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起，在相应的时间内完成结算报告的审查并提出审查意见。具体标准是：500万元以下的20天。本案中鹏程公司与上诉人未对工程决算的期限作出约定，应当适用上述规定，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20日计算应付工程款的利息，即从2011年7月26日起计算应付利息。六、2020年9月1日开始实施的国务院《保障中小企业款项支付条例》第八条明确规定，机关事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项，合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。因此，一审法院在计算利息时，应当从上诉人交付竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起最长不超过60天，而不应从司法鉴定结论作出的2019年来计算。

鹏程公司辩称：一、关于利息问题。1、鹏程公司与上诉人约定在工程移交建委时工程款付至合同价的70%，案涉合同总价是60万元，上诉人在起诉之前已经收到了48.5万元工程款，超过了合同约定的付款进度。2、案涉工程在收到相关的完工材料后，鹏程公司已经及时将工程资料送交秦淮区建设局，由于政府审计工作一直没有完成，工程款没有支付不是鹏程公司的原因。3、由于案涉工程是市政工程，鹏程公司是国有企业，在鹏程公司和秦淮区建设局的工程总承包合同以及鹏程公司与上诉人的合同中，都明确约定了结算是以建委的审计结果为依据，鹏程公司在审计结果没有出来亦不能支付工程款。4、秦淮区建设局对鹏程公司的付款时间节点与本案上诉人主张利息没有任何关系，因鹏程公司已经按照合同约定足额支付了工程款。5、《保障中小企业款项支付条例》自2020年9月1日才开始实施，而案涉工程是在2010年即完成，不适用于本案。二、关于管理费问题。1、双方合同中有明确约定，该管理费的条款可以认定为双方的结算条款，无论该内部承包协议是否有效，该结算条款都应当有效，上诉人应当支付管理费。2、上诉人在案涉工程中仅仅负责工程部分路段的路面基层工程的施工，路面工程的底层以及整个工程中跟住建局、交管部门、相关地下管线单位的协调都由鹏程公司完成，即被上诉人鹏程公司参与了管理。即使案涉的工程内部承包协议无效，因被上诉人进行了整个工程的管理和协调以及相关主材的调配，不能根据合同是否有效来判定管理费是否应当支付。3、上诉人在一审中对于管理费是认可的，在2019年1月24日提交的付款申请中，也明确了管理费的比例是10%。4、案涉的工程造价报告，仅仅是对案涉工程工程量和工程价进行的审计鉴定，并不涉及到管理费。扣除管理费是根据双方合同约定，并非依据工程造价鉴定报告。5、上诉人积极追求案涉合同无效，以通过合同无效规避缴纳管理费的责任，违背诚实信用的原则，上诉人也不应当依照无效的合同而获得额外的利益。

秦淮区建设局辩称：（一）《保障中小企业款项支付条例》并不适用本案。案涉工程是由秦淮区建设局直接发包给鹏程公司，鹏程公司找到长城公司进行施工，秦淮区建设局并不知晓，上诉人并非是秦淮区建设局的合同相对方，不应当适用《保障中小企业款项支付条例》。（二）关于上诉人的其他的上诉意见，答辩意见同鹏程公司。

长城公司一审请求：1、判令鹏程公司支付拖欠工程款人民币208445.5元及逾期付款利息损失（自2011年7月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；2、判令秦淮区建设局在欠付工程款范围内承担连带付款责任；3、本案诉讼费用由鹏程公司、秦淮区建设局承担。

一审法院认定事实：

2010年3月，鹏程公司中标解放路道路出新改造综合整治工程，并与原南京市白下区建设局签订《协议书》，约定鹏程公司承包解放路道路出新改造综合整治工程，工程地点北起中山路、南至象房村路，工程内容为城市道路、市政养护工程，工程开工日期为2010年3月3日，竣工日期为2010年4月3日；合同价款为1349.69万元；工程必须由鹏程公司自行完成，不准转包或擅自分包。

2010年3月10日，鹏程公司（甲方）与长城公司（乙方）签订《市政工程内部承包协议》，协议约定：工程名称为解放路道路改造工程，工程地点为中山东路至南京微分电机厂劳动服务公司，工程内容为道路出新、雨水支管改造；承包形式为包工包料，承包范围为土方挖运、排水管道、检查井、人行道、路牙沿、路基病害处理等工程施工；开工日期为2010年3月12日，竣工日期为2010年5月30日（暂定），预算价格60万元；甲方驻工地代表及委派人员为常明凯、戴军；工程队进场预付6万元，施工工程款按工程进度及上级拨款比例支付，工程结束付至60%，验收移交建委付至70%，余款待结算后付清；结算方式为以建委审计为依据，招投标工程按中标单价和实际工程量，加措施费及安全文明施工措施费基本费用的比例进行决算，扣10%管理费，不计算税金，工程所有试验费、市场管理费、招投标费用及施工中甲方支付的费用在管理费后扣除，招投标工程以外部分按实决算扣费用同上；凡施工内容均属质量保修范围，质量保修期从工程实际竣工之日算起保修壹年。后案涉工程于2010年5月竣工。

2019年1月24日，长城公司向鹏程公司发出《工程款支付申请报告》，长城公司上报决算价为81.2万元，管理费为10%，已付款48.5万元。

另查明，鹏程公司向长城公司实际支付工程款438345元，扣减管理费35000元。2010年11月24日，长城公司向鹏程公司出具金额为35万元的建筑业统一发票（代开），鹏程公司为长城公司出具了完税证明，为此支付税费11655元。2017年2月20日，长城公司向鹏程公司出具金额为13.5万元的增值税普通发票，税率3%。审理中，长城公司认为11655元的税费应由鹏程公司负担，鹏程公司认为该税费应由长城公司负担，且长城公司在双方往来中一直是认可的。

再查明，根据区划调整和相关机构改革方案，原南京市白下区建设局的相应职责由秦淮区建设局承继。

鹏程公司、秦淮区建设局确认就案涉工程秦淮区建设局尚欠鹏程公司工程款10万元未付，长城公司对此予以认可。长城公司同意向鹏程公司开具税点为3%的剩余未付工程款发票。

本案审理过程中，经长城公司申请，一审法院依法委托南京国景工程项目管理有限公司（以下简称国景公司）对案涉工程进行造价鉴定，长城公司为此支付鉴定费11321.89元。2019年12月16日，国景公司作出《工程造价咨询报告书》，审核结果为：该工程结算送审金额为812188.95元，审定金额为693445.5元，核减金额为118743.45元。该报告书另载明税金为23061.22元，承包人供应材料合计228277.42元。双方当事人对该报告书均无异议。

一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，根据《市政工程内部承包协议》的施工内容及材料供应情况，可以认定长城公司与鹏程公司之间系违法分包而非劳务分包，故《市政工程内部承包协议》应认定为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已竣工且质保期届满，鹏程公司应向长城公司支付剩余的工程款。

关于11655元税费承担问题。长城公司收到鹏程公司支付的工程款后应当出具相应的发票并承担相应的税费，故鹏程公司为长城公司出具完税凭证而支付的税费11655元应由长城公司承担。

关于管理费问题。根据《市政工程内部承包协议》的约定，长城公司应向鹏程公司支付10%的管理费，且当事人不能因违法行为而获利，故鹏程公司向长城公司支付的工程款中应扣除10%的管理费69344.55元（693445.5元×10%），该管理费系鹏程公司的非法所得，可以由工程所在地住建部门予以收缴。

关于剩余工程款问题。根据国景公司出具的鉴定结果、长城公司与被告鹏程确认的实际付款金额、上述长城公司应负担的税费11655元，以及应扣减的10%管理费，鹏程公司应向长城公司支付工程款174100.95元（693445.5元-438345元-11655元-69344.55元）。

关于鹏程公司提出长城公司在要求付款时应当先出具相应的发票，否则应当扣除相应税金的问题。支付工程款义务是合同的主要义务，而开具发票义务并非合同的主要义务，《市政工程内部承包协议》中对于两者的先后履行顺序也未进行约定，故鹏程公司无权要求长城公司先开具发票然后再支付工程款，且长城公司同意开具相应发票，故一审法院对鹏程公司提出的该项抗辩意见不予采纳。

关于利息问题。《市政工程内部承包协议》约定的结算方式为以建委审计为依据，而本次诉讼前就案涉工程造价并未最终审计，工程款数额尚未确定，也无证据证明系因鹏程公司的原因导致拖延结算，故利息应从工程款结算金额确定之日，即《工程造价咨询报告书》作出之日2019年12月16日起算，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。

关于秦淮区建设局应承担的责任问题。因秦淮区建设局就案涉工程尚欠鹏程公司工程款10万元未付，长城公司对此亦予以认可，故秦淮区建设局应在其欠付工程款范围内承担连带清偿责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、南京鹏程道路排水工程有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向南京长城建设发展有限公司支付工程款174100.95元及利息（该利息以174100.95元为基数，自2019年12月16日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、南京市秦淮区建设局对被告南京鹏程道路排水工程有限责任公司的上述债务在10万元范围内承担连带清偿责任；三、驳回南京长城建设发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5650元，由南京长城建设发展有限公司负担2825元，南京鹏程道路排水工程有限责任公司、南京市秦淮区建设局负担2825元。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。各方对于一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，根据《市政工程内部承包协议》的约定及工程的实际建设情况，长城公司与鹏程公司之间系违法分包而非劳务分包关系，故《市政工程内部承包协议》应为无效。关于上诉人主张的管理费问题，根据《市政工程内部承包协议》的约定，长城公司应向鹏程公司支付10%的管理费，故鹏程公司向长城公司支付的工程款中应扣除10%的管理费69344.55元。当事人不能因违法行为而获利，故一审法院认定该管理费系鹏程公司的非法所得，可以由工程所在地住建部门予以收缴并无不当，一审法院应向相关行政机关发送司法建议，对案涉工程管理费予以收缴。关于利息问题，涉案《市政工程施工内部承包协议》明确约定：工程预算价格为60万元；施工工程款按工程进度及上级拨款比例支付，工程结束付至60%，验收移交建委付至70%，余款待决算后付清，结算方式以建委审计为依据。鹏程公司就案涉工程已支付长城公司工程款48.5万元，已超过双方约定的70%比例，根据双方约定剩余工程款应自建委出具审计结果后支付并计付相应利息。长城公司上诉主张鹏程公司按秦淮区建设局支付工程款时支付利息或从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20日起计付利息均缺乏事实依据。因市建委就案涉工程至今尚无审计结果，一审对案涉工程进行造价鉴定，并判决自《工程造价咨询报告书》作出之日即2019年12月16日起算利息，并无不当。另，《保障中小企业款项支付条例》自2020年9月1日才开始实施，而案涉工程2011年上半年就已竣工验收，故长城公司上诉主张应从上诉人交付竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起最长不超过60天计付利息的上诉理由，本院不予采纳。上诉人的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人南京长城建设发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费659元，由南京长城建设发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张旭东

审判员　　马　帅

审判员　　郑　慧

二〇二〇年十二月十八日

法官助理闫宇虹

书记员戴苗