上诉人南京长城建设发展有限公司与被上诉人南京鹏程道路排水工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终7846号

上诉人（原审原告）:南京长城建设发展有限公司，住所地南京市玄武区中山东路**。

法定代表人：陈红军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨歌，江苏法德东恒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:南京鹏程道路排水工程有限责任公司，住所地，住所地南京市秦淮区三条巷**iv>

法定代表人：熊广林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程春华，江苏钟山明镜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟莉，江苏钟山明镜律师事务所律师。

上诉人南京长城建设发展有限公司（以下简称长城公司）因与被上诉人南京鹏程道路排水工程有限责任公司（以下简称鹏程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院(2019)苏0104民初8655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

长城公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未能查清被上诉人在本案中所涉工程中进行了哪些管理工作，管理费是否包含在工程造价中，是否属于鹏程公司履行合同所产生的必须费用，是否有资格收取。根据国景公司出具的《工程造价咨询报告书》，国景公司对工程进行造价审计时，未将“管理费”列入工程造价，结算时应当认定不包含管理费，被上诉人不应收取，应视为管理费已经作为违法成本在工程造价中被剔除。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，人民法院收缴当事人非法所得的前提条件为当事人已经实际取得的管理费，对于尚未收取的管理费，不属于人民法院可以收缴的范围.因为合同无效，实际施工人不需要再缴纳管理费。三、一审法院未能查明鹏程公司何时收到秦淮区建设局支付的工程款。据秦淮区建设局一审庭审中陈述，上诉人施工的工程款早已结算给鹏程公司，鹏程公司应当就占用该部分工程款支付利息。四、一审法院在认定分包合同无效的前提下，仍支持鹏程公司获取其尚未实际取得的违法所得，违背了公平原则。大量司法判例中，都是对已经违法收取管理费予以行政处罚或收缴，而非支持取得尚未取得的违法所得。五、根据《建设工程价款结算暂行办法》第14条规定，单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。发包人应根据竣工结算报告金额的不同，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起，在相应的时间内完成结算报告的审查并提出审查意见。具体标准是：500万元以下的20天。本案中鹏程公司与上诉人未对工程决算的期限作出约定，应当适用上述规定，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20日计算应付工程款的利息，即从2011年7月16日起计算应付利息。六、2020年9月1日开始实施的国务院《保障中小企业款项支付条例》第八条明确规定，机关事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项，合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。因此，一审法院在计算利息时，应当从上诉人交付竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起最长不超过60天，而不应从司法鉴定结论作出的2019年来计算。

鹏程公司辩称：一、关于利息问题。1、鹏程公司与上诉人约定在工程移交建委时工程款付至合同价的70%，案涉合同总价是36万元，上诉人在起诉之前已经收到了34.5万元工程款，超过了合同约定的付款进度。2、案涉工程在收到相关的完工材料后，鹏程公司已经及时将工程资料送交秦淮区建设局，由于政府审计工作一直没有完成，工程款没有支付不是鹏程公司的原因。3、由于案涉工程是市政工程，鹏程公司是国有企业，在鹏程公司和秦淮区建设局的工程总承包合同以及鹏程公司与上诉人的合同中，都明确约定了结算是以建委的审计结果为依据，鹏程公司在审计结果没有出来亦不能支付工程款。4、秦淮区建设局对鹏程公司的付款时间节点与本案上诉人主张利息没有任何关系，因鹏程公司已经按照合同约定足额支付了工程款。5、《保障中小企业款项支付条例》自2020年9月1日才开始实施，而案涉工程是在2010年即完成，不适用于本案。二、关于管理费问题。1、双方合同中有明确约定，该管理费的条款可以认定为双方的结算条款，无论该内部承包协议是否有效，该结算条款都应当有效，上诉人应当支付管理费。2、上诉人在案涉工程中仅仅负责工程部分路段的路面基层工程的施工，路面工程的底层以及整个工程中跟住建局、交管部门、相关地下管线单位的协调都由鹏程公司完成，即被上诉人鹏程公司参与了管理。即使案涉的工程内部承包协议无效，因被上诉人进行了整个工程的管理和协调以及相关主材的调配，不能根据合同是否有效来判定管理费是否应当支付。3、上诉人在一审中对于管理费是认可的，在2019年1月24日提交的付款申请中，也明确了管理费的比例是8%。4、案涉的工程造价报告，仅仅是对案涉工程工程量和工程价进行的审计鉴定，并不涉及到管理费。扣除管理费是根据双方合同约定，并非依据工程造价鉴定报告。5、上诉人积极追求案涉合同无效，以通过合同无效规避缴纳管理费的责任，违背诚实信用的原则，上诉人也不应当依照无效的合同而获得额外的利益。

长城公司一审请求：判令鹏程公司支付长城公司拖欠的工程款32441.7元及逾期付款利息损失（自2010年7月16日起按银行同期贷款利率计算至实际支付之日）。

一审法院认定事实：

2010年8月1日，鹏程公司（甲方）与长城公司（乙方）签订两份《市政工程施工内部承包协议》，约定：工程名称为白下区2010年街巷污水管道建设工程，工程地点为南台巷北、南台巷东、南台巷11号；工程内容为雨污分流，承包形式、范围为包工包料，土方挖运、污水管道、检查井、排水管道清疏等工程施工；工程造价分别为60000元和300000元，开工日期均为2010年8月1日，完工日期均为2010年9月10日；甲方驻工地代表及委派人员为戴钢、戴军；甲方供应材料为井框盖、管道等，乙方采购材料为各种地方材料和三大材；施工工程款按工程进度及上级拨款比例支付，工程结束付至60%，验收移交建委付至70%，余款待结算后付清；结算方式以建委审计为依据；质量保修期从工程实际竣工之日算起保修一年。合同签订后，案涉工程于2011年竣工。2011年7月，长城公司向鹏程公司提交《结算总价》。

一审另查明，2019年1月24日，长城公司向鹏程公司发出《工程款支付申请报告》，其中案涉工程管理费比例为8%。庭审中，长城公司、鹏程公司确认鹏程公司已向长城公司支付工程款345000元，其中含双方约定预扣的部分管理费22600元；长城公司同意向鹏程公司开具工程款增值税发票。

本案诉讼过程中，经长城公司申请，一审法院依法委托南京国景工程项目管理有限公司（以下简称国景公司）对案涉工程进行造价鉴定，长城公司预交鉴定费12690.95元。国景公司于2019年12月16日作出《工程造价咨询报告书》，审核结果为：该工程结算送审金额为949095.01元，审定金额为377441.7元，核减金额为571653.31元。长城公司、鹏程公司对该报告书无异议，长城公司主张鹏程公司尚欠工程款32441.7元（377441.7－345000），鹏程公司认为还应扣除管理费7595.36元，即应付工程款为24846.34元（32441.7－7595.36）。

一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，根据《市政工程施工内部承包协议》的施工内容及材料供应情况，可以认定长城公司、鹏程公司之间系违法分包，故《市政工程施工内部承包协议》应认定为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已竣工且质保期届满，根据国景公司对案涉工程造价的鉴定意见，案涉工程总造价为377441.7元，鹏程公司已付工程款为345000元。关于鹏程公司主张在剩余工程款中应扣除剩余管理费的抗辩理由，根据《市政工程施工内部承包协议》的约定，长城公司应向鹏程公司支付8%的管理费，现该合同被认定为无效合同，该管理费系鹏程公司非法所得，而当事人不能因违法行为而获利，故鹏程公司向长城公司支付的工程款中应扣除8%的管理费，鹏程公司非法所得的管理费，可以由工程所在地住建部门予以收缴。因双方已在已付工程款中预扣管理费22600元，故剩余管理费7595.34元（377441.7元×8%-22600元）应在剩余工程款中扣除，即鹏程公司应向长城公司支付工程款24846.36元（377441.7－345000－7595.34）。关于鹏程公司提出先行开具发票或扣除相应税金的问题，因支付工程款义务是合同的主要义务，而开具发票义务并非合同的主要义务，《市政工程内部承包协议》中对于两者的先后履行顺序也未进行约定，故鹏程公司无权要求长城公司先开具发票再付款，且长城公司亦同意开具相应发票，故一审法院对其该项抗辩意见不予采信。关于长城公司主张的利息，因双方约定结算以审计为依据，而本案诉讼前就案涉工程造价并未最终审计，工程款数额尚未确定，也无证据证明系鹏程公司原因导致拖延结算，故该利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自《工程造价咨询报告书》作出之日即2019年12月16日起算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，一审判决：一、南京鹏程道路排水工程有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向长城公司南京长城建设发展有限公司支付工程款24846.36元及利息（利息以24846.36元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年12月16日起计算至实际给付之日止）；

二、驳回南京长城建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元、鉴定费12690.95元，共计13740.95元，由南京长城建设发展有限公司负担6870.45元，南京鹏程道路排水工程有限责任公司负担6870.5元。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。各方对于一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，根据《市政工程内部承包协议》的约定及工程的实际建设情况，长城公司与鹏程公司之间系违法分包而非劳务分包关系，故《市政工程内部承包协议》应为无效。关于上诉人主张的管理费问题，根据《市政工程内部承包协议》的约定，长城公司应向鹏程公司支付8%的管理费，故鹏程公司向长城公司支付的工程款中应扣除8%的管理费30195.24元。当事人不能因违法行为而获利，故一审法院认定该管理费系鹏程公司的非法所得，可以由工程所在地住建部门予以收缴并无不当，一审法院应向相关行政机关发送司法建议，对案涉工程管理费予以收缴。关于利息问题，涉案《市政工程施工内部承包协议》明确约定：工程预算价格为36万元；施工工程款按工程进度及上级拨款比例支付，工程结束付至60%，验收移交建委付至70%，余款待决算后付清，结算方式以建委审计为依据。鹏程公司就案涉工程已支付长城公司工程款34.5万元，已超过双方约定的70%比例，根据双方约定剩余工程款应自建委出具审计结果后支付并计付相应利息。长城公司上诉主张鹏程公司按秦淮区建设局支付工程款时支付利息或从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20日起计付利息均缺乏事实依据。因市建委就案涉工程至今尚无审计结果，一审对案涉工程进行造价鉴定，并判决自《工程造价咨询报告书》作出之日即2019年12月16日起算利息，并无不当。另，《保障中小企业款项支付条例》自2020年9月1日才开始实施，而案涉工程2011年上半年就已竣工验收，故长城公司上诉主张应从上诉人交付竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起最长不超过60天计付利息的上诉理由，本院不予采纳。上诉人的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人南京长城建设发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由南京长城建设发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙伟

审判员　　王路

审判员　　龚震

二〇二〇年十二月十七日

法官助理高礼慧

书记员戴苗