某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民终3296号

上诉人（原审被告）：***，男，1963年3月29日生，汉族，户籍地镇江扬中市，现住扬中市。

被上诉人（原审原告）：**，男，1974年12月5日生，汉族，大学文化，户籍地镇江扬中市，现住扬中市。

委托诉讼代理人：黄剑，江苏正新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李全娣，江苏正新律师事务所律师

被上诉人（原审被告）：扬中市建筑安装工程有限公司，住所地扬中市前进南路51号。

法定代表人：蒋爱平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈洪平，江苏学益律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**、扬中市建筑安装工程有限公司（以下简称扬中建安公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2021）苏1191民初1623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销镇江经济开发区人民法院（2021）苏1191民初1623号民事判决；改判驳回**对上诉人的全部诉讼请求，并由被上诉人扬中建安公司支付**水电工程款125139.48元；一审、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误。1、***、扬中建安公司均认可**系涉案水电消防工程的实际施工人，**应根据（2020）苏1191民初241号判决书向扬中建安公司主张该部分工程款，不应将上诉人列为被告。2、（2018）苏11民终1090号民事调解书和扬中建安公司出具的情况说明两份材料充分说明了扬中建安公司放弃了该水电工程款，导致**无法向奥凯公司主张权利，侵害了上诉人的权益，不应该让上诉人来买单。一审未认真阅读（2020）苏1191民初241号和（2020）苏11民终2298号民事判决书认定的事实，作出了错误判决。3、一审适用法律不当，应适用2021年1月1日施行的司法解释。

**答辩称：对于应付的工程款金额125139.48元，上诉人没有提出异议，被上诉人扬中建安公司在一审中也没有提出异议，应当是各方都无争议的，应当由谁付款我听从法院裁判。

扬中建安公司答辩称：1、**与本公司没有合同关系，且**与本公司已经签订协议，明确本公司不欠**任何款项，故**要求本公司支付涉案工程价款125139.48元没有事实依据。2、**两项诉求属于不同法律关系，法院不应合并审理；而且**所谓的损失也是由**不当行使诉权产生，其损失应由**自负。案涉款项应当由***支付，上诉人***始终认为这笔款项不应当由其承担，但是**对本公司不承担付款责任没有异议，二审要解决的是***是否应承担责任，而不是扬中建安公司是否需承担连带责任。如***认为扬中建安公司签订的协议损害了其利益，应另案起诉。请求驳回***的上诉请求。

**向一审法院起诉请求：1、***、扬中建安公司连带支付**工程款125139.48元及延期付款利息损失（自2017年6月20日起至实际付清之日止按LPR计算）；2、***、扬中建安公司共同赔偿**经济损失3万元；3、本案全部诉讼费用由***、扬中建安公司承担。

一审法院认定事实：2017年1月9日扬中建安公司起诉奥凯电气公司（一审案号2017苏1191民初45号），要求其支付工程款1569840.48元及逾期利息损失。***作为扬中建安公司项目经理，并作为扬中建安公司委托诉讼代理人参与该案诉讼。

一审法院在45号案件中审理查明：“（一）扬中建安公司承接了奥凯电气公司厂区内7号厂房的土建，水电及其他设施建设工程，并于2014年12月18日开工建设。2015年4月1日，双方签订了《建设工程施工合同》，约定由扬中建安公司承建奥凯电气6号厂房的土建，水电及其他设施，并于4月5日开工建设。2015年6月9日，扬中建安公司完成7号厂房的基础、主体、钢结构、屋面、装饰、给排水、电气工程，经验收评定符合要求，并由施工单位、建设单位、监理单位、设计单位签章确认出具《单位工程竣工验收证明书》。2015年9月28日，扬中建安公司完成6号厂房的基础、主体、钢结构、屋面、装饰、给排水、电气工程，经验收评定符合要求，并由施工单位、建设单位、监理单位、设计单位签章确认出具《单位工程竣工验收证明书》。2015年2月2日，关于6号厂房的付款，双方约定剩余工程款在交付后一年内付清。关于7号厂房，双方在合同中约定，工程竣工验收合格之日起两年期满后十日内付清工程款。2015年11月23日，扬中建安公司向奥凯电气公司递交结算报告。奥凯电气公司仅支付2950010元工程款。（二）2017年12月28日,江苏高智项目管理有限公司出具鉴定意见书一份，载明：‘本鉴定可确定部分的工程总造价4519850.48元（其中合同内工程造价3647560.08元；合同内变更工程造价330694.73元；合同外工程造价541595.67元）。本鉴定不可确定部分工程造价：奥凯电气公司6号厂房—变更（安装），有送审单位的手写工作量计算稿件，甲方不认可，我方认为签证手续不齐全，此部分造价为125139.48元’。（三）审理中，扬中建安公司对鉴定意见书中未予认定的水电工程款125139.48元提出异议，其认为虽然该水电工程款125139.48元的相关资料与国家规范要求不太相符，但是最终由奥凯电气公司签证认可。鉴定意见书未能客观真实反映事实。关于这块费用，扬中建安公司在本案撤回，即撤回对甲方（奥凯电气公司）签证的水电工程款125139.48元的诉请，另行主张”。

本院在45号案件中审理主要认为扬中建安公司完成的工程总造价为4519850.48元，奥凯电气公司已支付2950010元工程款，尚欠1569840.48元至今未付；扬中建安公司撤回对奥凯电气公司签证的水电工程款125139.48元的诉请，本案不予理涉，扬中建安公司可另行主张，故本院于2017年12月29日作出一审判决，判令奥凯电气公司给付扬中建安公司工程款1569840.48元及逾期付款利息损失。

奥凯电气公司不服一审判决提起上诉（二审案号2018苏11民终1090号）。二审中，***不再是扬中建安公司的委托诉讼代理人。镇江中院于2018年6月20日作出民事调解书：“奥凯电气公司给付扬中建安公司工程款150万元（如奥凯电气公司以纸质的银行承兑汇票等票据支付，扬中建安公司唯一有权的票据交接经办人为朱玉林），扬中建安公司同时向奥凯电气公司开具总金额为796413.38元的工程款发票（税率为3%的增值税专用发票）；双方因案涉工程工程价款无其他纠纷；解除诉讼保全措施”。

2018年6月28日，扬中建安公司出具一份《情况说明》，载明：“扬中建安公司与奥凯电气公司建设工程工程款纠纷案件，已经由镇江中院调解结案（详见2018苏11民终字1090号调解书），奥凯电气公司已经按照生效的法律文书给付了全部工程款（厂房大门维修费除外），双方就涉案工程款再无其他争议。如因涉案工程涉及到的任何第三人（包括***）向奥凯电气公司主张任何权利（包括但不限于提起诉讼、上门催要、采取其他非正常手段干扰奥凯电气公司正常生产经营秩序）均由扬中建安公司负责出面处理”。

另查明：2018年7月25日，***起诉奥凯电气公司、扬中建安公司（案号2018苏1191民初2235号），要求两公司连带给付工程款1569840.48元及水电消防工程款125139.48元、逾期付款利息损失、代理费8万元。一审法院审理认为***没有证据证明自己是涉案工程实际施工人，故于2018年11月2日作出一审判决，驳回***的诉讼请求。三方均未上诉。

2021年1月29日，一审法院审查认为（2018）苏1191民初2235号民事判决书确有错误，故裁定再审。2021年2月7日，一审法院重新立案（案号2021苏1191民再5号）进行审理，***当庭变更诉讼请求为两公司连带给付工程款144.06万元、逾期付款利息损失、代理费8万元（法院备注：***当庭将水电消防工程款125139.48元诉求撤回）。一审法院查明：“（2018）苏11民终1090号案件调解后，奥凯电气公司实际支付扬中建安公司工程款147万元”。一审法院审理主要认为：“***和扬中建安公司一致认可扬中建安公司在收到奥凯电气公司支付的147万工程款扣除2%的管理费后，可将工程款144.06万元支付给***，同时***也认可工程款144.06万元应扣除扬中建安公司为***代付案涉工程农民工工资53万元”。一审法院于2021年8月4日作出再审一审判决：“撤销（2018）苏1191民初2235号民事判决书；扬中建安公司给付***工程款91.06万元（144.06万元-53万元）及逾期付款利息损失；驳回***其他诉讼请求”。目前该案件尚未发生法律效力。

再查明：2018年11月7日，扬中建安公司出具一份《说明》，载明：“本公司与奥凯电气公司建设工程合同纠纷一案，因在诉讼中本公司撤回奥凯电气公司签证的125139.48元的水电工程款，因此（2017）民初45号《民事判决书》和（2018）苏11民终1090号《民事调解书》对此款125139.48元工程款未作判决和调解。现本公司根据现场水电、消防安装实际施工项目负责人为**，上述125139.48元工程款归**所有，由**直接向奥凯电气公司催要”。

2019年4月9日，**以奥凯电气公司为被告、以扬中建安公司为第三人向一审法院提起诉讼（案号2019苏1191民初1192号），要求奥凯电气公司给付工程款125139.48元及逾期付款利息损失。

在1192号案件审理期间，2019年6月27日，扬中建安公司与**签订《解除挂靠关系协议书》一份，主要约定：“建安公司同意**将建造师证转出；**原以建安公司名义承接的工程，质量、维修、收款等后续事宜均由**负责，**在外的工程款，需进建安公司账户，建安公司扣除税收和2%管理费后，余款建安公司于工程款到账后即转给**；双方不存在工资、保险等相关劳动争议，此后**自行办理社会保险事宜，双方确认不存在其他债权债务，互不相欠，**在以前承接工程时如有欠款，由**负责，与建安公司无关”。

一审法院在1192号案件中审理认为：“**无法证明自己为实际施工人，也无法证明自己与奥凯电气公司之间存在合同关系”，故于2019年7月30日作出一审判决，驳回**的全部诉讼请求。

**不服一审判决提起上诉（二审案号2019苏11民终3120号），镇江中院审理认为：“原一审判决认定事实不清，适用法律有误”，故于2019年12月4日裁定撤销原判决，发回重审。

2020年1月15日，一审法院重新立案（案号2020苏1191民初241号）进行审理，一审法院审理认为：“**无法证明其与奥凯电气公司之间存在合同关系，又根据（2018）苏11民终1090民事调解书及扬中建安公司出具的《情况说明》，扬中建安公司作为工程实际施工人已与发包人奥凯电气公司就案涉工程素所有款项争议一揽子解决，其中包含了本案涉及工程，**可就涉案工程另案向扬中建安公司主张工程款”；一审法院于2020年6月30日作出一审判决，驳回**全部诉讼请求。

**、扬中建安公司对一审判决不服提起上诉（案号2020苏11民终2298号），镇江中院审理认为：“本案争议焦点是涉案工程是否在奥凯电气公司发包给扬中建安公司范围内？因在（2017）苏1191民初45号案件中扬中建安公司起诉时主张的工程款中包含涉案工程，而***以公司项目经理身份作为委托代理人参加诉讼，鉴定意见书中工程总价款组成包含合同内、合同变更和合同外部分，本案涉案工程部分因签证手续不齐全作为不可确定部分造价；扬中建安公司认为鉴定不客观，撤回对签证水电工程款125139.48元的起诉、另行起诉；2018年6月20日镇江中院作出（2018）苏11民终1090号民事调解书，载明奥凯电气公司支付扬中建安公司工程款150万元，奥凯电气公司与扬中建安公司因案涉工程工程价款无其他纠纷等；2018年6月28日，扬中建安公司出具《情况说明》给奥凯电气公司，载明：‘奥凯电气公司已经按照生效的法律文书给付了全部工程款（厂房大门维修费除外），双方就涉案工程款再无其他争议’；***认为扬中建安公司在一审法院让步调解侵犯了其利益，随后在（2018）苏1191民初2235号案件中，***亦主张了本案涉案工程款，该判决中认定扬中建安公司为涉案工程承包人，扬中建安公司亦未提出异议上诉；上述法律文书和《情况说明》结合起来看，涉案工程应在奥凯电气公司发包给扬中建安公司范围内，扬中建安公司、***在相关案件中也予以认可，故扬中建安公司系涉案工程的承包人，涉案工程的争议扬中建安公司与奥凯电气公司已经解决，**主张是奥凯电气公司工地代表李洪斌找到其施工做的涉案工程，但仅提供涉案工程的签证单，并未提供奥凯电气公司要求其施工的相关证据，奥凯电气公司对此亦予以否认，且**与***签订《工程施工内包合同》进行施工，**持有涉案工程的签证单也符合情理；**无法证明其与奥凯电气公司之间存在合同关系”，故镇江中院于2020年10月28日作出二审判决：驳回上诉，维持原判决。

又查明：2020年7月8日，**起诉***、扬中建安公司（一审案号2020苏1191民初1339号），要求其连带给付工程款490094.2元及逾期付款利息损失。

一审法院在1339号案件中审理主要查明：“2014年11月6日，***项目部作为发包人与**作为承包人签订《工程施工内包合同》一份，约定将奥凯电气公司7幢厂房水电、消防工程交由**承包，承包方式为包工包料、独立核算、自负盈亏，工程价款为254499.12元，总工期为160天。**及***在该合同中签字。2018年9月20日，***向**出具了一份《江苏奥凯电气有限公司6号、7号厂房及附属工程水电安装、消防工程结算单》，载明：‘1、司法鉴定造价500096.12元，2、上缴公司管理费500096.12×2%=10001.92元，3、安装班组应为490094.2元，4、安装班组税金已缴，5、说明：奥凯工程在施工过程中因工程款不到位，如当时停工会对公司造成损失，施工过程中经和公司水电安装项目经理**协商，请他帮忙在不付款的情况下把安装、消防工程施工完毕，工程竣工交付后，因和奥凯电气公司在结账过程中出现矛盾，（扬中建安）公司把奥凯电气公司诉至法院，直到现在**也没有付奥凯工程水电消费一分钱工程款，**是公司的项目经理，遇到这种情况，**帮了很大的忙”。

一审法院在1339号案件中审理认为：“**要求***、扬中建安公司给付工程款依据不足”，故一审法院于2020年10月8日作出一审判决：驳回**诉讼请求。

**不服一审判决提起上诉（二审案号2021苏11民终84号），镇江中院审理认为：“***与扬中建安公司系挂靠关系，***以扬中建安公司名义承接奥凯电气公司工程并组织施工，故***应为奥凯电气公司工程实际施工人，因2018年9月20日***已向**出具工程结算单，现***亦自认**是奥凯电气公司工程水电项目实际施工人，故**应是奥凯电气公司工程水电项目实际施工人；基于合同相对性，该工程施工内包合同只对***和**发生法律效力，**无权要求扬中建安公司支付工程款，又因**与扬中建安公司2019年6月27日签订的《解除挂靠关系协议书》明确载明‘双方确认双方不存在其他的债权、债务，互不拖欠。**在以前承接工程时如有欠款，由**负责，与扬中建安公司无关’，**已放弃向扬中建安公司主张工程款权利”，故镇江中院于2021年3月26日作出二审判决，撤销一审判决，判令***支付**工程款490094.2元及逾期付款利息损失，驳回**其他诉讼请求。

还查明：2021年3月2日，**起诉扬中建安公司（2021苏1191民初991号），要求其给付工程款125139.48元并支付逾期付款利息损失。2021年4月26日，一审法院经**申请作出撤诉裁定书；同日，**重新提起本案诉讼（案号2021苏1191民初1623号）。

本案（1623号）审理中，**提交了一份***于2021年4月25日签名的《说明》，主要载明：“1、奥凯电气公司6、7号厂房的变更及室外消防、水电增补项目的水电工程款125139.48元（审计定价）**确实是实际施工人，是**施工的。2、此款项本人没有收到。3、镇江中院作出的（2018）苏11民终1090号民事调解书及扬中建安公司出具的《情况说明》均为扬中建安公司与奥凯相互达成的协定，达成协定前、后均未告知本人”。

本案（1623号）审理中，**诉称2014年11月6日***项目部与自己签订《工程施工内包合同》，***将7幢厂房水电、消防工程分包给我施工；2015年扬中建安公司又承揽了6幢厂房工程后，***直接又将6号厂房内外水电、消防工程继续分包给我施工，但双方未签订书面分包合同；（2021）苏11民终84号二审改判***向我支付的工程款490094.20元即包含前述内包合同7幢厂房水电、消防部分，还包含6幢厂房内未变更部分的水电、消防工程；而本案主张的125139.48元工程款是指6幢厂房内变更部分的水电、消防工程和室外水电、消防工程。

一审法院认为：***、扬中建安公司均认可**系涉案水电消防工程的实际施工人，该部分工程款125139.48元归**所有的事实，一审法院予以确认。

一审法院认为：本案争议焦点是工程价款为125139.48元的6幢厂房内变更及室外水电消防工程是谁分包给**的？奥凯电气公司与扬中建安公司于2014年、2015年4月1日分别签订《建设工程施工合同》，奥凯电气公司将本公司7幢厂房、6幢厂房土建、水电及其他设施工程先后发包给扬中建安公司施工，而实际上该7、6幢厂房土建、水电及其他设施工程的实际承包人系***，是***以扬中建安公司名义承包涉案两幢厂房工程，故奥凯电气公司不可能再将6幢厂房水电消防工程单独重复发包给其他承包人；而室外水电消防工程也是整个工程的一部分，按常理来说奥凯电气公司也不可能再将该部分单独切割出来发包给其他承包人。另外，名义承包人（即被挂靠人）扬中建安公司在（2017）苏1191民初45号案件中曾就6幢厂房内变更及室外水电消防工程款125139.48元连同6、7幢厂房的其他工程款一并向发包人奥凯电气公司进行诉讼主张；实际承包人（即挂靠人）***在（2018）苏1191民初2235号案件中也曾向名义承包人扬中建安公司、发包人奥凯电气公司进行诉讼主张，故***、扬中建安公司上述诉讼行为可以证明6幢厂房内变更及室外水电消防工程是发包人奥凯电气公司连同7、6幢其它工程一并发包给名义承包人扬中建安公司、实际承包人***又分包给实际施工人**的，故一审法院认定涉案125139.48元6幢厂房内变更及室外水电消防工程是***分包给**的事实。

承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人；承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。***与**之间的7幢、6幢厂房建设工程分包合同（关系）均无效。因涉案工程已经竣工验收合格且早已交付使用，故**要求***支付6幢厂房内变更及室外水电消防工程款125139.48元的请求，一审法院予以支持。当事人对欠付工程价款利息给付标准和付款时间均没有约定的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从建设工程已实际交付之日起计息，因6幢厂房已于2015年9月28日完工且经过竣工验收，涉案整体工程也早已交付使用，故对**要求***从2017年6月20日起至实际付清之日止按同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付延期付款利息损失的请求，本院予以支持。

基于合同相对性，**无权要求扬中建安公司支付工程款及延期付款利息损失，故对**的该项诉讼请求，一审法院不予支持。

**因自己的法律认识错误而提起的之前诉讼，该诉讼费、律师费等经济损失应由自己承担，故对**要求***、扬中建安公司赔偿经济损失3万元的请求，于法无据，一审法院不予支持。

一审法院判决：一、***于判决生效之日起十日内向**给付工程款125139.48元及延期付款利息损失（从2017年6月20日至实际付清之日止的利息损失，按同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、驳回**的其他诉讼请求。

本院二审期间，***围绕上诉请求向本院提交关联案件判决书等证据5份，拟证明**应向扬中建安公司主张权利。**质证称对证据的真实性无异议，上诉人与扬中建安公司的关系以及谁承担付款责任，由法院判定。扬中建安公司质证称与本案无关。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为向**给付工程款125139.48元的义务人是谁。

首先，一审法院（2021）苏1191民再5号案件，在扬中建安公司将收到奥凯电气公司支付的147万工程款扣除2%的管理费及为***代付案涉工程农民工工资53万元后，一审法院判决扬中建安公司给付***工程款91.06万元。故扬中建安公司不再持有案涉工程款，相关工程款属于***。其次，对于6号厂房内外水电、消防工程，**与***虽然未签订合同，但2018年9月20日***向**出具的《江苏奥凯电气有限公司6号、7号厂房及附属工程水电安装、消防工程结算单》，证明了案涉工程系***分包给**。***于2021年4月25日签名的《说明》载明：奥凯电气公司6、7号厂房的变更及室外消防、水电增补项目的水电工程款125139.48元（审计定价）**确实是实际施工人。基于合同相对性，**应向***主张工程款。其三，2019年6月27日，扬中建安公司与**签订的《解除挂靠关系协议书》约定：双方确认不存在其他债权债务，互不相欠，**在以前承接工程时如有欠款，由**负责，与建安公司无关。故扬中建安公司与**已经结算，**已放弃向扬中建安公司主张工程款权利。其四，上诉人***主张扬中建安公司放弃了该水电工程款，侵害了上诉人的权益。但（2021）苏1191民再5号案件审理中，***当庭变更诉讼请求，将水电消防工程款125139.48元诉求撤回。其五，（2020）苏1191民初241号案件中，扬中建安公司非被告，仅为第三人，***亦非该案当事人，一审判决告知**可另案向第三人主张工程款，系告知**具有相关诉权，至于如何主张工程款，不在该案审查之列。综上所述，***应承担水电消防工程款125139.48元的付款责任。

关于法律的适用问题。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。案涉工程发生于2015年，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号），并无不当。

综上，***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2803元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长　宋　涛

审判员　张玉宽

审判员　姜　玲

二〇二一年十二月二十四日

书记员　吴　斯