某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏11民终900号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1965年1月12日出生，汉族，住江苏省扬中市。

委托诉讼代理人：于利娜，北京大成（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：伍财民，北京大成（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1974年12月13日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。

委托诉讼代理人：杨秀晖，江苏泽友律师事务所律师。

原审被告：扬中市建筑安装工程有限公司，住所地江苏省扬中市前进南路51号。

法定代表人：蒋爱平，董事长。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告扬中市建筑安装工程有限公司（以下简称建安公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2021）苏1181民初9312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判支持***的反诉请求。事实和理由：1.一审法院认定***尚欠***质保金87700元，属于认定事实错误。2018年***和***签署账目明细时，涉案工程的土建项目基本完工，***经过和***结算确认各工种工资款合计230万元，零工单245180元，并在当日付清零工工资后，书写了《账目明细》。***带20多万元现金在现场结清了零工工资245180元，并申请证人孙某,4出庭作证。孙某,4曾在涉案项目提供劳务，清楚相关情况，其证言应当予以采信。***一、二审中提供的证据足以证明其已付清零工工资。2.一审法院错将***与杨世峰书写的工资单作为双方的结算单。2018年2月1日双方已完成结算，当时明确欠付金额是110万元。因***领取工资后未及时支付给工人，导致2月9日工人聚集闹事，临近年关，为保证工人工资的及时支付，杨世峰书写《工资单》要求***代付，该份工资单是***、杨世峰欠付工人工资金额的汇总统计，而非***欠付***工程款的金额。2月10日支付的129万余元已远远超出***欠款的金额。建安公司在2月10日支付工资时，写明10%的保证金由***另行出具欠条。2月9日***写了质保金10万元的条子，但是建安公司在支付工人工资时，并未扣除该金额。2月10日杨世峰等人领取款项后，也没有再次要求***出具质保金单据。3.一审法院认定案由错误，本案应当为建设工程分包合同纠纷。***与建安公司是挂靠关系，双方均已认可，***是涉案工程的劳务工作的承包人。建安公司作为被挂靠人，允许***以其名义承接工程，并收取了管理费和工程款，至今有工程款未支付给***。故若一审法院认定***欠付***的工程款，应由建安公司对涉案工程的工人工资承担给付责任。

被上诉人***辩称：本案双方的工程总价为2545180元，零工及增补工程量汇总表的245180元是不包含在账目明细的230万元之中的。***主张零工及增补工程量价款245180元以现金的方式发放，没有事实和法律依据。账目明细和增补工程量汇总表出具的时间为同一天，即2018年2月1日。如***已经支付了零工工资，其根本无需再出具汇总表给***。且汇总表上书写的也是账目结清后所有账单作废，而不是账目已经结清。245180元也不是小数目，***如以现金方式给付，不可能不让***出具收条。2018年2月10日后没有出具质保金欠条的原因是所有账目在2018年2月9日已经结算，2月10日只是***让***去建安公司拿钱，2月9日***已经打了质保金的条子。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告建安公司在二审中未发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求：判令建安公司支付质保金10万元并负担诉讼费用，***对建安公司的上述债务承担连带责任。

***向一审法院提出反诉请求：判令***退还多领取的157480元。

一审法院认定事实：***挂靠建安公司承接了丹阳建达塑胶工业有限公司的工程。2017年，***以建安公司塑胶项目部的名义与***签订《承揽合同书》，约定将丹阳建达塑胶工业有限公司办公楼、厂房及附属用房的安装业务交给***施工，附报价清单，***自行组织人员施工。并约定工程验收合格后付至价款总额95%，余款5%工程验收合格一年后付清。2018年2月1日，***与***签订账目明细，约定所有工种及增补项目的结账明细共计110万元（总价230万元-已付120万元）。如领款及账目有误，双方重新核增减。2018年2月12日前付，扣除115000元。当日，***在班组零工及增补工程量汇总表，总计245180元的表中签字确认。

2018年2月9日，***的弟弟也是***组织施工的班组负责人之一杨世峰与***签订工资单，言明由杨世峰在建安公司承建的丹阳建达塑胶工业有限公司厂房、附属用房工地工资为1253280元，于2018年2月10日上午至建安公司领款（保证金欠扣10万元整）。所有原件单作废。其他班组负责人均在该工资单中签字确认。当日，***另行出具写了“丹阳建达塑胶工业有限公司工地质保金10万元”的书面材料给***。

2018年2月10日，***组织的各个班组负责人及孟祥在2018年工资发放表中签字确认共领取截止2018年2月9日的工资1298830元（其中包括孟祥的工资41350元），并承诺本次发放后，各领款人不再要求建安公司发放工资。上述款项领取后，***以前所打的工资表、欠条、结算表等均作废，***向杨世峰所打的结算总表也予以作废，由***就10%的质保金另行出具欠条。

一审法院认为：本案案由应为承揽合同纠纷。承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人应当按约给付报酬。本案审理中，***认可杨世峰于2018年2月10日在工资发放表中的签字系代其所签，且***和建安公司均认可该发放表，根据该发放表的约定，***不再要求建安公司发放工资，由***就10%的质保金另行出具欠条，故系***对自身权利的处分，***主张的质保金系工资的一部分，即放弃对建安公司主张支付工资的权利，故本诉中***要求建安公司给付质保金的请求，一审法院不予支持。除孟祥的垂直运输费，***与***均认可工程总价为2545180元（230万元+245180元）。***已支付***2457480元（120万元+1257480元），故***尚欠***87700元，***应当支付***质保金87700元。

反诉中，除孟祥的垂直运输费，***主张已支付***2702660元（120万+245180元+1257480元），但其中的245180元***陈述未收到该款项，***陈述该款项系现金给付并由证人孙某,4的证言予以证明，但证人孙某,4曾为***因案涉工程提供劳务，且其未能明确***给付***该笔款项的具体金额、时间、地点等信息，故对于证人孙某,4的证言，一审法院不予采信。***认可***已支付的2457480元，***未能提供其他证据予以证明其已额外支付***245180元，故***要求***返还157480元的反诉请求，一审法院不予支持。

一审法院判决：一、***应于本判决发生法律效力后十日内给付***87700元；二、驳回***的其他诉讼请求和***的反诉请求。

本院二审期间，***围绕其上诉请求申请证人陈某,4出庭作证并提交了其与饶永洪、陈志峰（陈某,4）的通话录音各一份，拟证明：2018年2月1日结算时，***和孙某,4是带现金到现场支付的零工工资，涉案工程所有的零工和工人工资款项均已结清。***质证认为：1.对录音证据的真实性不予认可。录音中，饶永洪对于***提起的孙总带现金到工地支付的事情，明确表示不记得，其也明确不知道其他人的事情，并表明拿钱是签字的，可见现金支付都是打收条的；***一再刻意提到2月1日，但饶永洪陈述的是去建安公司拿钱，时间应是2月10日。2.对于陈某,4的通话录音和证人证言的真实性均不予认可。陈某,4的录音只能证明其自己拿了2万元，并不清楚其他人的事情；陈某,4陈述其与***不是同一班组，不属于***承包的工程中，其拿到钱不能代表***同样拿到了钱。且陈某,4当庭陈述由于零工是当场结清的就没有打条子，由此可知***因没有支付给***零工及增补的钱，才形成了涉案的零工及增补工程量汇总表。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：本案中，***以建安公司塑胶项目部的名义与***签订《承揽合同书》。但根据合同实际履行的情况，以及双方的结算过程、付款情况等，可以认定***系挂靠在建安公司实际施工。***对此知晓，并在2018年2月10日在工资发放表中承诺领款后不再要求建安公司发放工资。故一审法院判令***承担合同项下的付款义务，并无不当。

现本案双方争议的焦点为***是否尚欠***工程款未付清，***是否超领了工程款项。***与***对双方之间的工程总造价为2545180元（230万元+245180元）均无异议。双方在2018年2月1日曾签订了账目明细，但账目明细中也载明“如领款及账目有误，双方重新核增减”，同日还形成了金额为245180元的零工及增补工程量汇总表。而2018年2月9日***又在杨世峰出具的金额为1253280元的工资单上签字确认，并在当日出具了质保金10万元的书面材料，与该工资单中“保证金欠扣10万元整”的内容相一致。结合2018年2月10日***等人在建安公司领款时签署的工资发放表内容，***主张应以2018年2月1日的账目明细作为最终的结算依据，与上述事实存在矛盾。

***主张双方签订账目明细时，已确认欠付款项金额为110万元，同日出具的零工及增补工程量汇总表载明的金额245180元，其已在当日以现金方式付清。***对此不予认可。***对其主张的事实负有举证义务。二审中，***虽申请了证人陈某,4作证并提交了相关通话录音，但无论是证人陈某,4的陈述还是饶永洪的录音，均不能反映***已经支付245180元的事实。饶永洪作为***班组中的一员，其在录音中仅明确自己的工资已经全部结清，对于零工工资其陈述的是“做零工的钱好像说算在一起的哇，那个钱是（和工人工资）算在一起的哇”，对于***提出的带现金到工地上支付的事情，其陈述“那个我倒记不得了”。陈某,4虽陈述其在丹阳建达塑胶工业有限公司的办公室领取了现金2.1万元，其应得的零工工资已经结清。但陈某,4并非***班组的成员，其与***之间是独立的合同关系，其证言仅能证明***现金支付其本人零工工资2.1万元，不足以证明***与***之间的零工工资245180元已经全部结清的事实。***不能提供充分、有效的证据证明其以现金方式向***支付了245180元，故本院对该主张不予支持。一审法院根据查明的事实，判令***支付***涉案剩余工程款87700元（2545180元-120万元元-1257480元），并无不当，本院予以维持。***主张***返还超付工程款157480元，缺乏事实依据，本院难以支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3450元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　剑

审判员　奚松伟

审判员　田　原

二〇二二年五月二十三日

书记员　柳婷婷