某某、丹阳建达塑胶工业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民终3047号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年1月12日出生，汉族，住扬中市。

委托诉讼代理人：于利娜，北京大成（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：丹阳建达塑胶工业有限公司，住所地丹阳市云阳街道恒兴路199号。

法定代表人：陈稔，董事长。

委托诉讼代理人：景菊祥，江苏言竹律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梅晓菲，江苏言竹律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：扬中市建筑安装工程有限公司，住所地扬中市前进南路51号。

法定代表人：蒋爱平，董事长。

委托诉讼代理人：陈洪平，江苏学益律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人丹阳建达塑胶工业有限公司（以下简称建达公司）、扬中市建筑安装工程有限公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2021）苏1181民初1465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判支持其诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。涉案全部工程竣工验收是在2018年10月份前后，一审法院并未查清全案的工程内容，认定2018年1月15日涉案工程竣工与事实不符。2018年1月只是厂房和附属用房主体工程竣工。对于本案的工程款，建安公司与***尚未进行对账，***目前不欠建安公司的款项，一审认定***尚欠建安公司三百万余元，缺乏证据证实。***在一审中提交的相关证据足以证明涉案工程增加的内容。2017年11月30日***与邱瑞添签署的《工程付款附加协议》并非结算协议，该时间点涉案工程单项工程都未竣工验收，不可能达成结算协议。建安公司与建达公司签署的《和解协议》并非结算协议，建安公司在签署该协议时，涉案工程未经竣工结算，建安公司不清楚涉案工程施工的真实情况，也未征求***的意见，擅自免除***享有的债权，***不予追认。2.一审法院查明事实不清。***提供的图纸和设计变更通知单等证据均能证实变更后的工程内容，一审法院未查明涉案工程增加的部位及对应的工程量。涉案工程没有竣工结算，双方未重新核对、确认工程量，一审法院未能查明建达公司欠付工程款的金额。3.一审法院适用法律错误。一审认定***与建安公司是挂靠关系，说理时又以代理关系进行说理，混淆挂靠和代理的法律概念。本案中，***作为挂靠人是独立的诉讼主体，其与建安公司自建相互独立，不存在代理关系。（2019）苏1181民初490号案件中遗漏了实际施工人***，该案未查明事实，本案中不应予以援引。***与建达公司形成了事实上的合同关系，即使没书面合同，也有权向建达公司主张合同权利。4.一审法院程序错误。一审法院在审理中变更合议庭组成人员，未能书面告知，属于法律程序错误。

被上诉人建达公司辩称：1.建达公司与***之间不存在建设工程施工合同法律关系，***要求建达公司支付工程款及利息没有事实和法律依据。涉案合同是建安公司与建达公司签订，有建安公司组织施工，建达公司的工程款均支付给建安公司。即使建达公司目前尚有工程款未付清，主张的主体也应为建安公司。建安公司与建达公司在（2019）苏1181民初490号案件中已经达成一致调解意见，并履行完毕各自的义务。***起诉建达公司要求支付工程款，不能成立。2.涉案工程系固定总价，金额为1300万元。工程尾期，***与建达公司签订的《工程付款附加协议》中双方再次明确了工程价款为1300万元固定不变。根据该附加协议，当时均是零星工程，并且这些零星工程也包含在1300万元工程范围内。同时，根据施工合同约定，发生图纸变更和工程量增减，应当上报发包方审核通过并签字确认后方可施工。本案***既没有上报建达公司审核，也没有签字的任何材料，以及监理、审计单位的签字确认，其主张增项，没有事实和法律依据。且涉案工程在2017年7月14日已经经过主体验收，***主张的所谓增项在主体验收前已经全部完工，根本不存在变更以及面积增加等情况。3.建达公司对于涉案工程的款项已经全部结清，不存在任何拖欠工程款的情形。（2019）苏1181民初490号案件和解协议签订后，已经实际履行，合同权利义务结清。即使***是涉案工程的实际施工人，根据建设工程的相关司法解释规定，建达公司作为发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任。现建达公司已不欠涉案工程款，***的诉请没有事实和法律依据，且其行为属于重复起诉，严重浪费司法资源。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人建安公司辩称：同意建达公司的意见。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，涉案工程价款应该为1300万，建安公司与建达公司在（2019）苏1181民初490号案件作出裁判后，对于工程价款实事求是进行了认定，双方签订了调解书，协议书的内容并没有损害***的利益。综上，请求依法维持一审判决，驳回***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：判令建达公司支付工程款10133353元及利息（自2019年1月5日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算），并由建达公司承担本案的诉讼费用。庭审中，***变更诉讼请求，要求建达公司支付工程款10164220.99元，利息的计算方式不变。

一审法院认定事实：***与建安公司系挂靠关系。2016年8月6日，建安公司向***出具《授权委托书》，委托***以建安公司的名义参加建达公司的厂房及附属用房工程投标。2016年9月28日，***向建安公司出具承诺书，承诺在建达公司项目施工期间，其以任何名义签字或盖章的有关材料全部由其承担。该工程出现工程质量及保修问题均由其承担。

2016年9月，建达公司作为发包方、建安公司作为承包方签订《建设工程施工合同》，由建安公司承建建达公司厂房、办公楼及库房，合同价款1050万元，价格形式为固定总价，工期160天。因市场价格波动调整合同价格的方式为：合同工期内（含索赔工期）非主要建筑材料价格上涨或下降的，差价由承包人承担或受益；主要建筑材料上涨或下降在10%以内的部分由承包人承担或受益，超过10%的部分由发包人承担或受益。人工工资执行政策性调整文件。在施工过程中，如发生图纸变更、增减工程量，施工单位先进行造价预算，上报发包方审核，发包方审核通过并签字确认后方可施工。签证由监理、审计单位和发包方代表签字确认，并列入工程结算。合同对双方的其他权利义务均作了约定。

2016年9月27日，建安公司与建达公司签订《补充合同》，约定原合同总价1050万元，现合同总价1300万元，具体增加工程量及造价由该合同附件确定（内容11项，总价款283.5万元，优惠33.5万元）。所有工程在2017年5月30日前完工，超过一个月罚20万元、超过两个月罚40万元。

合同签订后，***组织了施工。2017年11月30日，建达公司已按合同支付了700万元，因多方原因导致工期严重滞后，***要求建达公司提前预支后期款项。故***以建安公司的名义与建达公司签订《工程付款附加协议》，约定，1、建安公司承诺本次合同总价1300万元价格不变；2、建安公司要求建达公司支付100万元做为场地、水泥、浇底、室外下水道工程的专项款；3、建达公司同意在厂区建设竣工验收后，厂区局部二层的钢构材料进场后，支付100万元；4、建达公司要求建安公司在2017年12月10日前完成竣工验收，如建安公司在此期限内未能通过竣工验收，建达公司将不进行后续工程款的支付。

2018年1月15日，案涉工程竣工，向丹阳市建设局申请竣工验收。2019年1月，***为向建达公司催要剩余工程款及增项工程款，以建安公司名义向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年7月10日作出（2019）苏1181民初490号民事判决书，判决建达公司支付建安公司价款242万元及逾期利息40136元并按同期银行贷款利率支付自2019年7月1日起至实际付款之日的逾期利息。2019年12月9日，建达公司与建安公司达成和解协议，认可（2019）苏1181民初490号民事判决的效力，均不再上诉。建达公司支付建安公司工程款242万元后，建安公司不再向建达公司主张任何工程款及利息，建达公司也不再就工程质量要求建安公司承担保修、修复、整改责任等，也不再要求建安公司承担工程逾期交付、损失等违约和赔偿责任。双方关于案涉工程的合同关系终止，权利义务结清，互不相欠。后建达公司已向建安公司支付了242万元。因***尚欠建安公司三百万有余，故该242万元建安公司未给付***。

一审法院认为：首先，2019年12月9日，建安公司与建达公司达成的和解协议系双方真实意思表示，不违反法律的规定，且建达公司已按和解协议向建安公司支付了工程款，建安公司与建达公司关于案涉工程已全部结清，双方的权利义务终止。***虽实际施工了案涉工程，但与建达公司签订关于案涉工程合同时是以建安公司的委托代理人身份，代理建安公司与建达签订相关合同，故***与建达公司不存在任何合同关系，不应向建达公司主张相关合同的权利；其次，***主张诉讼请求的内容系案涉工程材料及人工上涨的差价及工程增项的价款，其提供的证据不足以证明其主张的增项内容不包含在合同内且经建达公司审核签字确认。***本人在代理建安公司于2017年11月30日签订的《工程付款附加协议》中承诺工程总价为1300万元，而2018年1月15日案涉工程已竣工，***也未举证证明在此期间发生合同约定需要调整价格的情形，故***对增项价款鉴定的申请及要求建达公司支付工程价款及利息的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持，故应驳回***的诉讼请求。

一审法院判决：驳回***的诉讼请求。

本院二审期间，***围绕其上诉请求提交了以下证据：1.函告一份，拟证明因建达公司增加钢平台，影响消防验收，直至2018年4月9日钢平台仍未通过消防验收，影响工期，建安公司加盖印章；2.补充协议一份，拟证明2018年6月6日，室外场地修补及大门外面混凝土浇筑未完成，厂房内钢平台浇筑未完成，建达公司以支付工程款为条件，要求交付工程；3.工程交接资料签收单，拟证明2018年6月7日，***项目管理人员孙某,4将工程资料交接给建达公司负责人邱瑞添；4.单位工程主要指标及项目管理机构人员信息表，拟证明该表格上填写竣工日期为2018年10月29日，建安公司加盖公章；以上证据共同证明涉案项目实际竣工时间不是2018年1月15日，工期延误并非***原因，建安公司知道工程的实际竣工时间。5.监理工程师签署的收条，拟证明监理工程师盛浩在2018年2月9日签署一份收条，证明其在2018年2月9日收到***递交的工程竣工结算总价单一份；6.建达公司厂房及附属工程土建、钢结构工程结算资料，拟证明2018年9月***递交一套工程结算资料给邱瑞添，结算总价为22114818.98元，其中增补工程结算为3641341.33元，钢结构增加工程结算价为2735454.59元，室外工程结算2738023.06元；7.厂房外部照片一组，拟证明厂房外观情况以及砼挡土墙的部位；8.施工日志及部分现场图片，拟证明涉及变更部位及前期工期拖延的原因；9.设计修改通知单复印件一份，拟证明在2016年10月涉案工程已经设计和办理规划手续的建筑面积为9060平米，双方在2016年9月已经签订合同，并没有包括在新增加的2000余平米建筑面积内，故涉案工程在开工后有实际增加的建筑面积；10.证人孙某,4出庭作证，拟证明当时项目的施工、增加变更及工程竣工情况。建达公司质证认为：1.证据1在一审中已经提交，不属于新证据，建达公司并未收到函告，即使函告存在也是建安公司所制作，且其中内容是涉及钢平台有关约定，故不能达到***的证明目的；2.证据2补充协议真实性予以认可，该补充协议是在2017年11月30日签订《工程付款附加协议》后，因为***、建安公司没有按协议履行完工，为了尽快让其完成剩余的零星工程才签订，从协议内容可以看出，未完成的工程为场地修复及大门外混凝土地面浇注，与工程付款附加协议相印证；3.对证据3的三性不予认可，建达公司没有签收或收到所谓的工程资料交接单，且该交接单从书写格式及日期来看也存在自相矛盾的情况，打印日期是2018年6月8日，经与当事人邱瑞添确认，其未签，即使存在那也是为了办理相应的不动产权证应由***作为承包方提交的给我方的材料；4.对证据4的三性不予认可，信息表并没有我方签字确认，其中的开工日期与竣工日期完全与实际不符，合同价也与现实情况不符；5.证据5是一审中提交过的证据，对真实性和关联性不予认可，无法达到其证明目的；6.证据6是建安公司单方制作，不具有任何法律效力，我方也没有收到所谓的结算汇总，我方一直主张工程是固定价1300万，且根据证据6中109页的变更结算，***自认工程于2018年1月19日竣工验收，与我方提供的证据可以相互印证；7.证据7真实性无法确认，且与本案没有关联性，无法达到其证明目的；8.证据8的照片是否为本案工程无法确认，我方2016年与建安公司签订建设工程施工合同时，约定的面积是12000平米，不存在***陈述的任何增加的部分，证据8中的日志是***自行书写，对三性不予认可，没有证明力；9.证据9没有原件，真实性不作质证，即使是真实的，也能看出总面积为11903.83平米与我方提供的证据以及一审中提交的不动产权证的面积是一致的，涉案合同签的就是12000平米；10.证人孙某,4在（2019）苏1181民初490号案件中已经作为建安公司的证人出庭接受过法庭以及双方的询问，其回答与本案存在不一致的情况，故对证明力表示怀疑；且证人是***的员工，其本身的陈述不具有可信性，证人对现场具体情况也并不了解，其对施工图纸也不懂，故对证人证言不予认可。建安公司质证认为：1.对证据1予以认可，工程是***挂靠施工，函告内容我方不清楚，是***自己去公司盖章的，函告内容关于钢平台，钢平台没有增加合同的价款，是包括在合同和工程付款附加协议中的；2.对证据2补充协议三性认可，***与建达公司签订的工程付款附加协议后，迟迟不履行，建达公司不断通知建安公司来履行，并进行索赔，发送律师函，在此情况下，建安公司委派副总陆元龙与建达公司签订补充协议，内容是落实附加协议的；3.对证据3的情况不清楚；4.证据4章是建安公司盖的，但是***自己弄的，对施工情况我方不清楚；5.对证据5真实性无法发表意见，从收条内容来看，建达公司的工程竣工了，没有竣工的话不会报结算；6.证据6的章是我公司的章，但是具体经办是***，我方不清楚；7.证据7照片是真实的，以现场实物为准；8.证据8丹阳建达公司不认可，我方也无法确认，看照片标注的时间从2017年开始，在125页到128页显示主体施工已建好，一审法院认定的竣工时间正确；9.证据9建安公司不清楚，无法质证；10.虽然证人孙某,4的证言部分与事实不符，但其证言总体反映了所谓的工程增补是包括在《工程付款附加协议》中的。被上诉人建达公司提交了以下证据：1.建筑设计总说明图纸、建设工程施工合同，拟证明涉案工程建筑面积11903.83平方米，合同约定的是12000平方米，不存在面积增补；2.工程竣工报告、工程质量监督抽查记录，拟证明工程完工日期为2017年12月26日，竣工验收时间为2018年1月19日，2017年11月30日签订的《工程付款附加协议》时，涉案工程确已接近尾声；3.情况说明一份，拟证明对***提出的2018年图纸，涉案工程的设计单位江苏文博建筑设计有限公司从未接受建达公司的委托；4.单位工程竣工验收证明书、施工投标文件。***质证认为：对情况说明的三性不予认可，***提交的钢平台图纸上有设计项目负责人眭亮的签字，且与施工现场一致，应当具有证明力；单位工程竣工验收证明书的三性予以认可，该证明书可以证实涉案工程已竣工验收合格，设计单位负责人是眭亮，2017年12月26日竣工验收时不包括钢结构平台，验收意见明确项目中确实存在变更；对投标文件三性予以认可，但该投标报价只能说明投标时按照图纸计算的工程量及工程内容，对于没有包含的内容也都进行了说明，投标文件不能说明工程的实际施工部位和工程量，具体应按实结算。建安公司对于建达公司提交的证据，没有异议。

二审中，本院依职权调取了（2019）苏1181民初490号案件的相关案件材料，并组织双方质证。***质证认为：（2019）苏1181民初490号案件在审理程序中存在问题，证人孙某,4在两次出庭作证中的陈述内容也不矛盾，该案在审理过程中，没有查清事实，应当属于错案，***已经向镇江市中级人民法院申请再审。建达公司对该证据的三性没有异议，该证据反映涉案工程的合同相对方是建达公司与建安公司，合同固定总价为1300万元，***所主张的所谓增项与该案中建安公司主张的增项基本是一致的，根本不存在***所主张的之后变更和增加的情况，该案判决后建达公司和建安公司达成一致和解意见，涉案工程已不存在任何纠纷。建安公司对该证据真实性无异议，其质证认为该组证据证明2017年11月30日签订的《工程付款附加协议》是对已完成工程和后续零星工程的总的结账，全部工程造价为1300万元，据此建安公司才与建达公司达成了和解协议，和解协议并未损害***的利益。

二审中，***对于一审认定“因***尚欠建安公司三百万有余”的相关事实提出异议。本院认为，***与建安公司之间的债权债务关系不在本案审理范围之内，一审中***对该事实亦未予认可，故对***与建安公司是否存在欠款的问题，本院在本案中不予理涉。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。二审中，***还向本院申请对涉案工程造价以及材料价格和人工价格上涨引起的价格调整、工期延误等引起的工程价款调整进行鉴定，本院认为上述事实不影响本案的审理，故未予准许。

本院认为：本案中，建达公司作为发包方，建安公司作为承包方签订《建设工程施工合同》及补充合同等，由建安公司承建建达公司厂房、办公楼及库房等，合同为固定总价1300万元。经查，***与建安公司系挂靠关系，涉案工程由***实际施工完成。对此，建安公司亦无异议。现***主张建达公司明知***与建安公司之间的挂靠关系，但其不能提供充分、有效的证据证明，故***主张自己与建达公司之间形成事实上的合同关系，其有权向建达公司主张合同权利，本院不予支持。

本案中，***虽系涉案工程的实际施工人，但发包人依法仅在欠付建设工程价款范围内向实际施工人承担责任。2019年1月，建安公司诉请建达公司支付涉案工程欠付价款242万元及利息，并支付增加工程款4820325.35元（暂定）。一审法院于2019年7月10日作出（2019）苏1181民初490号民事判决书，判决建达公司支付建安公司价款242万元及逾期利息40136元并按同期银行贷款利率支付自2019年7月1日起至实际付款之日的逾期利息。2019年12月9日，建达公司与建安公司达成和解协议，约定建达公司支付建安公司工程款242万元后，双方关于案涉工程的合同关系终止，权利义务结清，互不相欠。该和解协议是建安公司与建达公司的真实意思表示，合法有效，并已实际履行，故建达公司与建安公司之间就涉案工程的价款已经结清。且（2019）苏1181民初490号案件中，建安公司对于***在本案中所主张的工程增项亦提出了相应的诉请，结合该案生效判决结果以及当事人和解协议的内容，现有证据无法充分证明建安公司就涉案工程存在怠于向发包人建达公司主张的权利的情形。据此，发包人建达公司对承包人建安公司不存在欠付工程款。故本案***要求建达公司向其支付工程价款，缺乏事实和法律依据。本院不予支持。

至于一审中变更合议庭组成人员的问题。经查，一审法院在2021年7月5日庭审中，对变更后的一审合议庭组成人员及当事人申请回避的法定权利均进行了告知，未损害***的诉讼权利。***亦当庭明确表示对审判人员、书记员不申请回避。因此，***主张一审程序错误，本院亦不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费82785元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　剑

审判员　奚松伟

审判员　田　原

二〇二二年三月七日

书记员　柳婷婷