广西桂能科技发展有限公司、蔡伦合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院 民事判决书 （2018）粤03民终3603号 上诉人（原审原告）：广西桂能科技发展有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市高新区创新东路*号西能大厦*楼。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，广东君强律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：*** 委托诉讼代理人：***，海南华禾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：*** 委托诉讼代理人：***，海南华禾律师事务所律师。 原审第三人：海南新世通制药有限公司。住所地：海南省海口市南海大道168号海口保税区乙路。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，海南华禾律师事务所律师。 上诉人广西桂能科技发展有限公司（以下简称桂能公司）、上诉人***因与被上诉人***、原审第三人海南新世通制药有限公司（以下简称新世通公司）合同纠纷一案，均不服深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初8066号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人桂能公司的委托诉讼代理人***，上诉人***、被上诉人***、原审第三人新世通公司共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人桂能公司上诉请求：一、改判***、***向桂能公司支付违约金679800元（以6600000元为基数，按日利率千分之一计算，自2016年12月18日起暂计至2017年3月31日止，实际应计算至履行之日止）；二、判令***、***承担本案二审全部诉讼费用。 事实与理由：原审驳回桂能公司关于违约金的诉讼请求错误。 一、原审判决认定事实错误，不应驳回违约金的请求。各方关于违约金的约定合法有效。各方关于违约金的约定是各方真实意思表示，不符合合同法第五十二条规定的合同无效的请形，人民法院应尊重当事人的意思自治。利息和违约金性质不同。涉案《协议书》明确此前签订的《海南新世通制药有限公司增资扩股协议书》《关于海南新世通制药有限公司之股权回购备忘录》《关于海南新世通制药有限公司之股权转让备忘录》及其履行情况作为本协议签订的背景，且《协议书》第1条第2款已明确约定是桂能公司给予优惠的基础上由***、***支付款项660万元，利息计算至2016年8月15日，其后未偿付利息按6%计算。《协议书》第3条约定若未按上述约定支付款项，每迟延一日应按未付款金额的千分之一支付迟延违约金。由此可见，利息是《协议书》约定的本位履行行为，不论是否如期支付股权回购款均应支付，自2016年8月15日开始计算，其与股权回购款本金及2016年8月15日前的利息共同构成股权回购对价，是延期支付股权回购款而给桂能公司造成的款项占用损失，该对价是在桂能公司作出让步的基础上约定的，是公平友好的。违约金是《协议书》预先设定的独立于履行行为之外的给付行为，自应付款之日起算，是***、***不履行付款义务而对桂能公司的补偿。各方关于违约金的约定合法有效，利息和违约金的性质不同，可以同时适用，有明确的合同依据。违约金的适用条件已经成就，***、***应同时支付利息和违约金。 二、原审适用法律错误，不应驳回违约金的请求。最高人民法院司法解释关于年利率24%的限额的规定适用于民间借贷案件。本案系因对赌协议引发的股权回购纠纷，并非民间借贷纠纷。桂能公司向***、***投资承担了巨大的商业风险，前后期均付出了较大的成本。《协议书》关于违约金的约定是双方在平等自愿的基础上作出的约定，与民间借贷纠纷中出借人仅须履行的借款义务有很大的区别。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于年利率24%的限额的规定仅适用于民间借贷纠纷，不适用于本案。其次，因***、***未如期支付款项给桂能公司造成了巨大的经济损失。若将款项用于其他投资，其预期收益将明显超过上述违约金。另外，即使利息和违约金相加超过上述年利率24%的约定，原审法院也不应仅支持年利率6%的利息请求，驳回全部违约金请求。 ***针对桂能公司的上诉，在本院二审时口头答辩称：桂能公司的上诉理由不能成立。桂能公司在进行增资扩股时已经对股权回购的相关股价计算进行了规定，而双方在2016年11月8日签署的《协议书》及《补充协议》中已经对此前股权增资款计算了利息，且该利息远远高于国家规定的银行同期利率，同时还规定了在2016年8月15日之后的利息计算方式及利率，桂能公司提出在支付利息基础上继续计算违约金，没有法律依据，不能成立。 上诉人***上诉请求：撤销原判发回重审或依法改判。 事实与理由：一、原判决认定事实不清，法律适用有误。桂能公司没有按照《增资扩股协议书》约定的时间提出股权回购请求，即丧失了请求权。***无须对桂能公司持有的股权进行回购。双方此后签订的《备忘录》及《协议书》《补充协议》应视为股东之间关于股权转让的意思表示，是一个全新的且有别于股权回购的另一个民事行为，该民事行为即股东转让股权应遵循法律规定及公司章程规定。而原审认定上述《备忘录》及《协议书》是对股权回购的金额、支付时间等内容作出修正，应视为当事人达成的关于股权回购事宜的新的合意。原审的认定忽略了《增资扩股协议书》缔约人除了桂能公司、***、***之外还有***、***、***、***、国有企业海口市创新产业投资有限公司及海南优立特生物科技有限公司6名股东。该《增资扩股协议书》是上述10名股东共同协商一致的结果，桂能公司、***、***在其他股东不知情或不同意的情况下，无权对《增资扩股协议书》作出任何变更或修正。因为《增资扩股协议书》是否履行及修正，关系到新世通公司股权结构的变动，是事关全体股东切身利益的重大事项。原审错误地认为增资扩股及股权回购仅是当事人双方的事情，没有意识到上述协议的任何变更或修改都涉及到其他股东的权益，依据合同及法律规定必须得到全体股东的同意或认可。因此。原审关于上述《备忘录》及《协议书》是对股权回购的金额、支付时间等内容作出修正的观点是错误的。 二、原审未能兼顾双方权利义务对等，判决有失公允。原审判决认定双方是股权回购关系。所谓股权回购其实质就是股权转让或转出资的行为，是一种双务行为，但原审判决仅判令***单方面向桂能公司支付股权回购款，但对桂能公司何时回转股权、回转的数额、时限、方式等均无提及，不符合案结事了的审判要求。双方即便履行股权回购也应遵循等价有偿、公平公允的原则，股权回购是平等民事主体之间的双务行为，一方不能只享受权利而不承担义务。 三、原审将新世通公司列为本案第三人是错误的。新世通公司不是本案适格第三人，不应参加诉讼。根据《民事诉讼法》第五十六条第二款规定，与案件处理结果是否有法律上的利害关系是判别第三人是否适格的标准。本案系桂能公司与***关于股权转让的纠纷案，新世通公司并非股权转让合同的一方当事人，股权转让合同是否履行与该公司没有关系，案件处理的结果也与该公司没有法律上的利害关系，因此，新世通公司不是本案适格的第三人，不应参加本案诉讼。原审错误将新世通公司列为第三人，迫使该公司参加诉讼，使该公司的贷款银行、客户及材料供应商对公司产生诸多猜忌，严重影响到公司的融资及生产经营活动。原审在判决中并未对第三人是否为适格第三人进行审理，判决也未提及，是随意将新世通公司列为第三人。 桂能公司针对***的上诉，在本院二审时口头答辩称：***的上诉没有相应的事实和法律依据。一、双方多次沟通，就股权转让的事项进行了进一步的说明，而且在双方2016年8月15日达成的协议中，转让回购也是基于***的申请以及桂能公司的宽容和理解，本案并不存在利息过高。桂能公司出资金额495万，时间是从2010年到2016年6年时间里，返还的金额才660万，也就是说6年的时间才30%，年利率才5%，远远低于银行的同期贷款利率，也不存在重复计算的问题。***主张协议无效不符合法律规定，相应的协议是对股权回购事项的延续。二、原审判决明确指出取得转让款之后桂能公司要将相应的股权过户给***。根据双方协议的约定，如果桂能公司收了款项没有配合办理股权过户的，需要承担每日千分之一违约金的违约责任，所以不存在对***权利的侵害。***提出没有必要再提起诉讼，桂能公司也可以承诺收到相应的款项会履行相应的合同，但这个不能作为上诉的理由。三、新世通公司作为目标公司，同时也在增资扩股协议里签了相应的协议，新世通公司应参与本案的审理，其作为第三人也并无不当。 桂能公司向一审法院提起诉讼请求：一、***、***向桂能公司支付款项6600000元及利息246279元（以6600000元为基数，按年利率6%计算，自2016年8月16日起暂计至2017年3月31日止，实际应计至履行之日止）；二、***、***向桂能公司支付违约金679800元（以6600000元为基数，按日利率千分之一计算，自2016年12月18日起暂计至2017年3月31日止，实际应计至履行之日止）；三、判令***、***承担本案全部诉讼费用及保全费用；以上暂共计7526079元。 一审法院认定：2010年，深圳市高特佳汇富投资合伙企业（有限合伙）（甲方）、温州高特佳汇益投资合伙企业（有限合伙）（乙方）、桂能公司（丙方）、海南优立特生物科技有限公司（丁方）、***（戊方）、***（己方）、***（庚方）、***（辛方）、***（壬方）、海口市创新产业投资有限公司（癸方）、新世通公司（目标公司）签订《海南新世通制药有限公司增资扩股协议书》，约定：甲、乙、丙方为“投资方”，戊、己、庚、辛、壬、癸方合称“原股东”，新世通公司简称“目标公司”；目标公司本次增资拟新增注册资本7500000元，丁方认缴注册资本为1600000元，投资方认缴注册资本为5900000元，其中甲方认缴注册资本为3300000元、乙方认缴注册资本为1500000元、丙方认缴注册资本1100000元；目标公司本次增加注册资本7500000元，按每1元注册资本溢价为4.5元计算，投资方实际应出资款项为26550000元，其中甲方实际出资款项为14850000元，乙方实际出资款项为6750000元，丙方实际出资款项为4950000元，投资款中5900000元计入目标公司注册资本，剩余20650000元计入目标公司资本公积，完成本次增资后，目标公司的注册资本为30000000元，目标公司股东的股权比例调整为***、出资数额17200000元、持股比例57.333%；***、出资数额2000000元、持股比例6.667%；***、出资数额600000元、持股比例2%；***某、出资数额150000元、持股比例0.5%；***、出资数额50000元、持股比例0.167%；海口市创新产业投资有限公司、出资数额2500000元、持股比例8.333%；深圳市高特佳汇富投资合伙企业（有限合伙）、出资数额3300000元、持股比例11%；温州高特佳汇益投资合伙企业（有限合伙）、出资数额1500000元、持股比例5%；桂能公司、出资数额1100000元、持股比例3.667%；海南优立特生物科技有限公司、出资数额1600000元、持股比例5.333%；目标公司及原股东承诺将采取必要措施，确保目标公司于2013年12月31日前获得中国证监会关于目标公司在国内资本市场发行股票并上市的核准批文或目标公司已向中国证监会提交申报上市所需资料并被中国证监会正式受理，目标公司及原股东并承诺如目标公司于2013年12月31日前未能获得中国证监会关于目标公司在国内资本市场发行股票并上市的核准批文、或未向中国证监会提交申报上市所需材料、或目标公司向中国证监会提交申报上市未被中国证监会正式受理时，投资方可以选择要求回购，经投资方提出回购书面要求，将由目标公司控股股东***采取回购方式回购投资方因本次增资扩股而持有的目标公司的股票（股权），回购款项须在投资方提出回购书面要求后1个月内付清；出现可回购股权的情形时，投资方在上述情形明确之后的3个月（90天）内应向目标公司控股股东***提出股权回购的要求，目标公司控股股东***应在收到投资方提出的股权回购要求后，在30日内完成股权回购的各种手续，并将股权回购款及投资方的收益款支付给投资方，在触发本条约定回购的相关情形发生之日起3个月（90天）内投资方未提出书面回购要求的，视为投资方放弃要求回购的权利，目标公司控股股东***不再回购，目标公司将按照《公司法》、公司章程和本协议的规定平等对待公司全体股东，包括投资方和原股东在内的公司全体股东应享有股东权利和承担股东义务；如目标公司控股股东***按本协议约定应回购投资方的股权，但拒不履行股权回购义务（包括但不限于不签署相关的法律文件及支付回购款项等），则属目标公司控股股东***违约，目标公司控股股东***对未按期支付部分款项除按照当期商业银行一年期基准贷款利率支付利息外，还应向投资方支付延期支付罚息，其罚息按每天万分之一的比例计算支付。 2010年7月21日，桂能公司向新世通公司付款4950000元。 2010年12月25日，新世通公司召开股东会决议，参会人员为***、***、***、***、***、海口市创新产业投资有限公司、深圳市高特佳汇富投资合伙企业（有限合伙）、温州高特佳汇益投资合伙企业（有限合伙）、桂能公司和海南优立特生物科技有限公司的代表，经有效表决，一致通过了决议：同意公司注册资本由22500000元增至30000000元；公司原注册资本为22500000元，现公司申请增加注册资本为7500000元，由新股东一次缴足，变更后的注册资本为30000000元；增资后股东、出资比例及出资额为：***、出资数额17200000元、持股比例57.333%；***、出资数额2000000元、持股比例6.667%；***、出资数额600000元、持股比例2%；***、出资数额150000元、持股比例0.5%；***、出资数额50000元、持股比例0.167%；海口市创新产业投资有限公司、出资数额2500000元、持股比例8.333%；深圳市高特佳汇富投资合伙企业（有限合伙）、出资数额3300000元、持股比例11%；温州高特佳汇益投资合伙企业（有限合伙）、出资数额1500000元、持股比例5%；桂能公司、出资数额1100000元、持股比例3.667%；海南优立特生物科技有限公司、出资数额1600000元、持股比例5.333%；同意实收资本由22500000元变更为30000000元；一致通过《章程修正案》。 同日，新世通公司通过《章程修正案》，该修正案中的公司股东名称、出资额及出资比例修正内容同上述股东会决议一致。 2014年6月6日，深圳市高特佳投资集团有限公司（甲方）、新世通公司（乙方、标的公司）、***（丙方、实际控制人）签订《关于海南新世通制药有限公司之股权回购备忘录》，约定：甲方旗下管理的三个股权投资主体于2010年以增资扩股的方式投资乙方，投资款合计26550000元，其中深圳市高特佳汇富投资合伙企业（有限合伙）出资14850000元、温州高特佳汇益投资合伙企业（有限合伙）出资6750000元、桂能公司出资4950000元，根据各方签署的增资扩股协议，乙方应于2013年12月31日前在中国A股市场完成IPO申报上市，现由于IPO政策变化及其他客观原因，致使乙方经营业绩未达原协议预期，对原规划的上市进程产生重大影响，乙方已无法按照原协议约定如期实现在中国A股市场申报上市，鉴于此，为保证甲方旗下投资主体投资资金的安全退出，各方同意由丙方溢价回购甲方旗下投资主体持有的乙方股权，丙方按原协议约定的价格在2015年12月31日前完成股权回购手续并付清股权回购款给投资方，丙方以其个人全部资产为本次股权回购责任提供连带担保，通过协商具体的回购款支付计划为，第一，各方同意2010年7月至2013年12月31日利率计算按照15%/年单利计算，2013年12月31日以后利率计算按照12%/年单利计算；第二，丙方承诺按照以下计划支付股权回购款（已含本金和利息），2015年1月31日前支付30%，计13082513元，其中汇富7317338元、汇益3326063元、桂能2439112.5元；2015年6月30日前支付30%，计13480763元，其中汇富7540088元、汇益3427313元、桂能2513363元；2015年12月31日前支付40%，计18611550元，其中汇富10409850元、汇益4731750元、桂能3469950元；甲方保证在丙方付清股权回购款后30个工作日内配合乙、丙方办理股权变更登记手续，因甲方的原因迟延办理的，每迟延一日按5000元/日向丙方支付违约金；丙方同意，如在2015年12月31日前未能付清回购款，则从2016年1月1日起每逾期一日按应付款项的千分之一支付违约金给投资方，丙方以其个人全部资产为本次股权回购责任提供连带担保；各方同意，在丙方履行回购义务前，发生乙方并购或有第三人同意受让投资方的股权，则由并购方或第三方投资机构一次性支付本备忘录约定的股权回购款给投资方，有关具体事项届时由各方另行协商并签署相关协议。 2015年4月20日，桂能公司（甲方）、新世通公司（乙方、标的公司）、***（丙方、实际控制人）签订《关于海南新世通制药有限公司之股权转让备忘录》，约定：甲方于2010年以增资扩股的方式投资乙方，出资4950000元，根据各方签署的增资扩股协议，丙方有义务按照原协议约定的价格在约定的期限前受让甲方对乙方的出资，鉴于乙方计划申请在全国中小企业股份转让系统挂牌，各方同意将根据乙方在全国中小企业股份转让系统（以下简称“新三板”）挂牌的时间适用如下股权转让方案，第一，若乙方在2016年3月31日前在新三板挂牌成功，则各方同意由丙方于挂牌之日起二个月内受让投资方所持有的新世通公司的50%股权并于2016年8月31日前再受让余下50%股权，如因法律及新三板交易规则限制该次转让，则投资方应将所持有乙方的全部股权质押给丙方，丙方将股权转让款全额支付给投资方，待限制股权转让的条件解除后再办理股权过户手续，若投资方自行通过新三板出售所持乙方股权，则自动免除丙方对该已出售股权收购义务；第二，若乙方截止2016年3月31日仍未在新三板成功挂牌，则丙方承诺在2016年4月1日前受让投资方持有的乙方50%股权并于2016年8月31日前再受让余下50%股权；第三，上述股权转让时的价格以甲方入资时的原价格按2014年前每年增加15%，2014年后每年增加12%计算；第四，丙方同意，如未能按照以上第一、二、三条所列支付计划所规定日期前支付所列出的股权回购款，则每逾期一日按应付款项的万分之八支付违约金给投资方，丙方以其个人全部资产为本次股权回购责任提供连带担保；第五，甲方保证在丙方付清股权回购款及违约金（如有）的30个工作日内配合乙、丙方办理股权变更登记手续，因甲方的原因延迟办理的，每延迟一日按5000元/日向丙方支付违约金；第六，甲方承诺在乙方进行股份制改制及“新三板”挂牌工作中给予配合，同时，乙方为筹集资金将与海南南华创业投资基金（有限合伙）就增资扩股或发行优先股进行磋商并在达成一致意见后正式签约，甲方同意并配合乙方的工作。 同日，***向桂能公司出具《承诺书》，载明：自与贵司签订《关于海南新世通制药有限公司之股权转让备忘录》后，且海南南华创业投资基金（有限合伙）将投资款17500000元汇到我司银行账号后，我单位收到款后10个工作日内向贵司支付500000元股权回购预付款。 2016年11月8日，深圳市高特佳汇富投资合伙企业（有限合伙）(甲方1)、温州高特佳汇益投资合伙企业（有限合伙）（甲方2）、桂能公司（甲方3）、***（乙方）、***（丙方）签订《协议书》，因三甲方与乙方于2010年就投资于第三人事宜签署了《海南新世通制药有限公司增资扩股协议书》，三甲方共出资26550000元于第三人，现经各方协商一致，达成如下协议：1.本协议签署后40日内，乙方应将相应进度款共计35400000元支付至甲方各方指定账户，该款包括乙方根据协议约定向三甲方支付的股权回购款、利息等所有应付款项，上述35400000元为根据增资扩股协议的约定在甲方优惠基础上计算至2016年8月15日，其后，未偿金额的利息按6%/年计算，利随本清；2.在乙方向甲方各方各支付应付款总额50%款项，总计17700000元，并且乙方/丙方向甲方各方提供甲方认可的、有效的对余款的足额担保后3日内，甲方各方应配合乙方将其持有的第三人9.95%的股权(甲方1)、4.52%的股权（甲方2）、3.32%的股权（甲方3）办理变更登记手续至乙方名下，因办理股权变更登记需要的手续产生的费用由乙方办理及承担，税款各自承担；3.乙方若未按上述约定支付款项，每迟延一日应按照未付款金额的千分之一分别向各甲方支付迟延违约金，若各甲方为此提起诉讼，各甲方有权要求乙方承担各甲方为追回上述款项而产生的实际费用，包括但不限于诉讼费、担保费、律师费等；4.各甲方若未协助乙方办理股权变更登记手续，每迟延一日，则乙方有权要求各甲方每日按已支付款项的千分之一支付违约金；5.丙方同意对本协议项下乙方对各甲方的全部应付款项作为共同债务人承担连带责任；6.因本合同发生的争议，各方均有权向深圳市南山区人民法院起诉，本协议签订前约定的争议解决方式与本协议有冲突的，以本协议为准；……9.本协议各方就协议事宜另有约定并书面签署《补充协议》的，以《补充协议》为准。 同日，深圳市高特佳汇富投资合伙企业（有限合伙）(甲方1)、温州高特佳汇益投资合伙企业（有限合伙）（甲方2）、桂能公司（甲方3）、***（乙方）、***（丙方）签订《补充协议》，约定：经协商一致，各方对2016年11月8日签署的《协议书》付款时间及金额调整如下，本协议签署之日起40日内向甲方1付款9900000元、向甲方2付款4500000元、向甲方3付款3300000元；2017年4月30日前向甲方1付款3300000元、向甲方2付款1500000元、向甲方3付款1100000元；2017年6月30日前向甲方1付款3300000元、向甲方2付款1500000元、向甲方3付款1100000元；2017年8月30日前向甲方1付款3300000元、向甲方2付款1500000元、向甲方3付款1100000元，上述35400000元为根据增资扩股协议的约定在甲方优惠基础上计算至2016年8月15日，其后，未偿金额的利息按6%/年计算，按上述进度款同时支付。 一审法院认为：桂能公司与***、新世通公司签订的《海南新世通制药有限公司增资扩股协议书》，深圳市高特佳投资集团有限公司与***、新世通公司签订的《关于海南新世通制药有限公司之股权回购备忘录》，桂能公司与***、新世通公司签订的《关于海南新世通制药有限公司之股权转让备忘录》，桂能公司与***、***签订的《协议书》《补充协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《海南新世通制药有限公司增资扩股协议书》约定的新世通公司上市条件未成就，***应依约向桂能公司履行股权回购义务，但***、***辩称，桂能公司未在约定期限向***提出回购股权的请求，应视为桂能公司放弃该等权利，此后双方签订的《协议书》等，应视为双方作为第三人的股东之间就转让部分股权之事宜达成新的意向，但这一意向并不是股权回购事宜的延续，且根据新世通公司章程规定，股权转让需经股东半数以上和股东会同意方可转让，故协议无效。一审法院认为，在新世通公司上市条件未成就时，桂能公司本应根据《海南新世通制药有限公司增资扩股协议书》约定期限向***提出股权回购的书面请求，但在之后签订的两份备忘录及协议中，协议方均对股权回购款的金额、支付时间等内容作出修正，此种修正应视为桂能公司与***、新世通公司达成的关于股权回购事宜的新的合意，各方应履行最后签订的《协议书》、《补充协议》中约定的各自义务，而该两份协议并未限制桂能公司提出回购请求的时间和方式，且新世通公司章程并未对股权回购条件作出规定，故对***、***的抗辩意见，不予采纳。 关于股权回购款金额及利息。根据《补充协议》之约定，***应向桂能公司支付股权回购款6600000元，该款系根据《海南新世通制药有限公司增资扩股协议书》的约定在优惠基础上计至2016年8月15日所得，故对桂能公司主张的股权回购款6600000元，予以支持，同时，桂能公司在取得股权转让款后，应将其名下持有的第三人的相应股权过户给***。《补充协议》还约定，2016年8月15日之后的未偿金额的利息按6%/年计算，故桂能公司主张利息以6600000元为基数，按年利率6%自2016年8月16日计至付清之日止，亦予以支持。 关于违约金。桂能公司向新世通公司支付的增资扩股款金额为4950000元，现***应向桂能公司支付的股权回购款为6600000元，该款系根据《海南新世通制药有限公司增资扩股协议书》的约定在优惠基础上计至2016年8月15日所得，故该股权回购款已在增资扩股款4950000元基础上计算了利息，且各方最后又约定了分期付款，确定在2016年8月15日之后以6600000元为基数按年利率6%计算利息，故再计算违约金无法律依据，依法不予支持。 关于***的连带责任。《协议书》约定，***同意就***对桂能公司的全部应付款项作为共同债务人承担连带责任，故***应对***的上述债务负连带责任，***承担担保责任后，有权对***追偿。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决：一、***应于判决生效之日起十日内向桂能公司支付股权回购款6600000元及利息（按年利率6%的标准，自2016年8月16日计至付清之日止）；二、***对***的上述债务承担连带责任；***承担担保责任后，有权对***追偿；三、驳回桂能公司其他诉讼请求。本案受理费64482.55元、保全费5000元，共计69482.55元，由桂能公司负担6276.08元，***、***负担63206.47元（该款桂能公司已预交，***、***负担之数应于判决生效之日起十日内迳付桂能公司）。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的主要争议焦点为：一、桂能公司能否依据2016年11月8日签订的《协议书》《补充协议》向***、***主张股权回购款；二、桂能公司主张的违约金应否得到支持。 关于争议焦点一，***向本院提起上诉，主张桂能公司没有按照《海南新世通制药有限公司增资扩股协议书》约定的时间提出股权回购请求，即丧失了请求权，***无须对桂能公司持有的股权进行回购；2016年11月8日签订的《协议书》《补充协议》关于股权回购的约定违反了公司章程关于“股东一方提出股份转让，需经股东半数以上和股东会同意方可转让”的规定，不应得到支持。本院对***该上诉理由不予采纳，理由如下：第一，各方签署《海南新世通制药有限公司增资扩股协议书》之后，又根据变化的情况，深圳市高特佳投资集团有限公司与***、新世通公司签订了《关于海南新世通制药有限公司之股权回购备忘录》，桂能公司与***、新世通公司签订了《关于海南新世通制药有限公司之股权转让备忘录》，***向桂能公司出具了《承诺书》，深圳市高特佳汇富投资合伙企业（有限合伙）、温州高特佳汇益投资合伙企业（有限合伙）、桂能公司与***、***签订了《协议书》《补充协议》，在这些后续的备忘录、承诺书、协议书中，桂能公司始终没有放弃自己的权利，***也一直表示承担股权回购义务，不存在桂能公司丧失请求权的问题。第二，根据《中华人民共和国公司法》第七十一条的规定，有限责任公司的股东之间相互转让股权以无须其他股东同意为原则，以公司章程对此另有规定为例外，其立法本意是基于有限责任公司的人合、资合性质，对股东之间转让股权未作限制，但公司股东从公司控股权、风险防范、股权结构等方面考虑，可以在公司章程中作出相应的规定以限制股东之间自由转让股权。在本案中，由于并无其他条款对股东之间转让股权另行作出具体、明确的规定，未能体现公司章程关于限制股东之间转让股权的价值取向及制度安排，再结合公司章程关于股东会的相关职权表述为“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”，意为股东之间转让股权无须经过股东会同意。第三，《协议书》明确载明“因三甲方〔深圳市高特佳汇富投资合伙企业（有限合伙）、温州高特佳汇益投资合伙企业（有限合伙）、桂能公司〕与乙方（***）于2010年就投资于目标公司新世通公司事宜签署了《海南新世通制药有限公司增资扩股协议书》，三甲方共出资人民币2655万元于目标公司新世通公司，现经各方协商一致，达成如下协议……”，故涉案《协议书》《补充协议》系对各公司股东均有签名或签章确认的《海南新世通制药有限公司增资扩股协议书》相关回购条款进行的变更，并未违反相关回购条款的原则性规定，且不损害《海南新世通制药有限公司增资扩股协议书》签署各方的权益，***依约回购股权并非新的股权转让行为，因此，***关于涉案股权回购未经“股东半数以上和股东会同意”不应予以支持的上诉理由，本院不予采纳。 ***、***上诉主张一审法院“对桂能公司何时回转股权、回转的数额、时限、方式等均无提及，不符合案结事了的审判要求”。经查，2016年11月8日签署的《协议书》约定，在***支付应付款总额50%款项，总计17700000元，并且***、***提供甲方认可的、有效的对余款的足额担保后3日内，甲方各方应配合***将其持有的新世通公司的股权办理变更登记手续至***名下。现***未能支付第一笔款项，更未能提供有效的足额担保，故股权回转的条件尚不具备。关于桂能公司回转股权的时间、数额、时限、方式等，《协议书》对此已有约定，各方当事人应遵照执行，对约定不明之处，相关当事人可依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第七十七条等法律规定进行补充或另行约定，如桂能公司存在违约或违反法律规定的情形，***可另循法律途径主张权利，一审法院根据当事人在本案中提出的诉请作出相应判决符合法律规定。 关于本案是否应当将新世通公司列为第三人的问题，新世通公司在《海南新世通制药有限公司增资扩股协议书》中作为目标公司签章确认其效力，故为查清本案事实，一审法院根据桂能公司的诉请将新世通公司列为第三人并无不当，***关于一审法院错列第三人的主张，本院不予支持。 关于争议焦点二，2016年11月8日，深圳市高特佳汇富投资合伙企业（有限合伙）、温州高特佳汇益投资合伙企业（有限合伙）、桂能公司、***、***签订《协议书》。《协议书》约定，本协议签署后40日内，***应将相应进度款共计35400000元支付至三甲方各方指定账户，该款包括***根据协议约定向三甲方支付的股权回购款、利息等所有应付款项，上述35400000元为根据增资扩股协议的约定在甲方优惠基础上计算至2016年8月15日，其后，未偿金额的利息按6%/年计算，利随本清。同日，上述各方又签订了《补充协议》。经查，2016年11月8日各方签署的《补充协议》仅对《协议书》中的第一条付款时间及金额进行了调整，而对《协议书》的其他约定并未变更，应认定《协议书》约定的其他内容包括违约条款对各方仍有约束力。该《协议书》约定“乙方（即***）若未按上述约定支付款项，每迟延一日应按照未付款金额的千分之一分别向各甲方支付迟延违约金”,***未按照《补充协议》的约定支付股权回购款，则应承担违约责任。一审法院认为“各方最后又约定了分期付款，确定在2016年8月15日之后以6600000元为基数按年利率6%计算利息，故再计算违约金无法律依据”，系错误理解《协议书》《补充协议》的约定所致，本院予以纠正。依据2016年11月8日签署的《协议书》《补充协议》可知，约定***应付桂能公司的股权回购款在桂能公司一方优惠的基础上计算至2016年8月15日为660万元，其后，未偿金额的利息按6%/年计算，按上述进度款同时支付，其中330万元应于2016年12月18日支付，***未能支付，则应自2016年12月19日起按每日千分之一计算违约金。在桂能公司未能举证证明***迟延付款造成其实际损失的情况下，本院认为按照每日千分之一（折合年利率36.5%）计算违约金明显偏高，本院酌情调整为按照年利率24%计至付清之日止；相应地，根据《补充协议》的约定，分别应于2017年4月30日、2017年6月30日、2017年8月30日前分期支付的330万元，均应自到期后次日起按照年利率24%计算违约金。因该违约金足以弥补桂能公司逾期收回款项的损失，故按6%/年计算的利息均自2016年8月15日起计至《补充协议》约定的分期付款到期日，此后不再计算。 综上所述，桂能公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。***、***的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，但关于违约金的处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初8066号民事判决第三项； 二、变更深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初8066号民事判决第一项为：上诉人***应于本判决生效之日起十日内向上诉人广西桂能科技发展有限公司支付股权回购款6600000元及利息（按年利率6%的标准，以330万元为本金，自2016年8月16日计至2016年12月18日；以110万元为本金，自2016年8月16日计至2017年4月30日；以110万元为本金，自2016年8月16日计至2017年6月30日；以110万元为本金，自2016年8月16日计至2017年8月30日）； 三、上诉人***应于本判决生效之日起十日内向上诉人广西桂能科技发展有限公司支付逾期付款违约金（按年利率24%的标准，以330万元为本金，自2016年12月19日起计至付清之日止；以110万元为本金，自2017年5月1日起计至付清之日止；以110万元为本金，自2017年7月1日起计至付清之日止；以110万元为本金，自2017年8月31日起计至付清之日止）； 四、维持深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初8066号民事判决第二项； 五、驳回上诉人广西桂能科技发展有限公司的其他诉讼请求。 如果付款义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费64482.55元，由上诉人***、***负担62896.35元，上诉人桂能公司负担1586.20元；保全费5000元，由上诉人***、***负担。 桂能公司上诉的二审案件受理费10598元，由上诉人***、***负担8098元，上诉人桂能公司负担2500元；***上诉的二审案件受理费58000元，由上诉人***、***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年八月三十日 书记员***（兼）