青岛用和恒立国际贸易有限公司与特变电工康嘉（沈阳）互感器有限责任公司、新疆嘉润资源控股有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民事判决书

（2017）新23民终第1641号

上诉人（原审被告）：青岛用和恒立国际贸易有限公司，住所地：山东省青岛市室南区丰田路8号11号楼106户。

法定代表人：高华路，该公司总经理。

委托诉讼代理人：甄建铭，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：特变电工康嘉（沈阳）互感器有限责任公司,住所地：沈阳市经济技术开发区开发大路32号。

法定代表人：***，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：新疆嘉润资源控股有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区玛纳斯县塔西河工业园区北区嘉润产业园。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：战琛，该公司职员。

上诉人青岛用和恒立国际贸易有限公司（下称青岛用和恒立公司）与被上诉人特变电工康嘉（沈阳）互感器有限责任公司（沈阳互感器公司）、被上诉人新疆嘉润资源控股有限公司（下称嘉润公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年10月23日受理后，依法组成合议庭于2017年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人青岛用和恒立国际贸易有限公司的委托诉讼代理人***、被上诉人新疆嘉润资源控股有限公司的委托诉讼代理人战琛到庭参加诉讼，被上诉人特变电工康嘉（沈阳）互感器有限责任公司经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。现本案已审理终结。

上诉人的上诉请求为：撤销一审判决，改判上诉人有权从未付货款中直接扣除被上诉人逾期交货违约金，被告新疆嘉润公司对未付货款承担连带责任。事实与理由为：1、本案被上诉人在合同履行过程中存在逾期交货的违约行为，被上诉人沈阳互感器公司在一审庭审中认可存在逾期交货的违约行为，根据诉争合同、《协议书》约定及《合同法司法解释三》的规定，被上诉人应当对其逾期交货的违约行为承担违约金，并且上诉人有权从应付未付被上诉人的款项中直接扣除22.88万元的逾期交货违约金。2、依据合同第10条9款约定：对违约金，甲方有权从应付乙方的款项中直接扣除。《合同法司法解释三》第44条第1款规定，出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议，主张出卖人应当采取减少价款的补救措施的，属于提出抗辩，上诉人无需就此提出反诉。3、本案另一被告嘉润公司应对未付货款承担连带责任。双方《协议书》第6条：监管甲方（嘉润公司）件《采购合同》的全部权利义务转让给丙方（上诉人），但甲方同意对丙方在合同项下所负担的义务承担连带责任。

被上诉人沈阳互感器公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

被上诉人嘉润公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，答辩人不应承担连带责任。

原审原告沈阳互感器公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告立即支付拖欠的合同货款金22.88万元，2、判令二被告立即支付因迟延付款给原告造成的经济损失（截止2016年7月31日），即违约金6.15万元，3、由被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2011年11月18日，被告嘉润公司与原告签订设备买卖合同，合同约定由原告向被告嘉润公司提供22KV电流互感器18套、电压互感器8套，合同总价款为92.88万元。2011年12月5日，原告与被告嘉润公司、被告青岛用和恒立公司在青岛签订了三方协议，协议确认被告青岛用和恒立公司继承嘉润公司在前述设备买卖合同中的全部权利义务，同时约定，原告按原合同约定的设备交货进度及交货地点向嘉润公司交货，嘉润公司已付货款无需退还，剩余货款仍按照原合同约定由青岛用和恒立公司向原告支付。被告嘉润公司对被告青岛用和恒立公司在合同项下所负担义务承担连带责任。补充协议签订后，原告于2012年9月11日向嘉润公司完成交贷，（原设备买卖合同约定交货时间为2012年5月15日，嘉润公司于当日收货并予以验收。后原告于2012年10月23日向被告青岛用和恒立公司开具了全额增值税发票，截至2015年2月，被告青岛用和恒立公司共向原告支付贷款70万元，尚欠22.88万元至今未付。

一审法院认为：原告与被告嘉润公司签订的设备买卖合同及原告与二被告签订的三方协议均为合同或协议相对方的真实意思表示，合同及协议内容均合法有效，各方应依约履行。原告履行了交货义务，被告嘉润公司收货并进行了验收，被告青岛用和恒立公司则应及时向原告支付货款，现原告要求被告青岛用和恒立公司支付剩余贷款22.88万元的请求，事实及法律依据充分，予以支持。但原告要求被告嘉润公司与被告青岛用和恒立公司共同承担支付剩余货款的请求，因原告与二被告在三方协议中约定，被告嘉润公司的担责方式为连带责任。连带责任与共同责任为法律有明确规定的两种不同担责方式。故原告该请求事实和法律依据不足，不予支持。原告要求二被告支付安装调试款及质保金迟延付款违约金6.15万元的请求，因原告确实存在迟延交货的事实，而原告未举证证实其有迟延交货的合理事由及被告青岛用和恒立公司无迟延付款的合理事由，因此并不能认定被告青岛用和恒立公司违约，故原告该请求不予支持。二被告提出”不应向原告支付违约金”的答辩意见予以采纳。被告青岛用和恒立公司提出”因原告违约，应向青岛用和恒立公司支付违约金29.03万元，并应依设备买卖合同中的约定，直接从欠付货款中扣除”的书面答辩意见，该意见含反诉内容，且被告青岛用和恒立公司并未出庭举证证实原告违约、己方守约的事实和进行针对性答辩及举证，故被告青岛用和恒立公司书面答辩意见不予采纳。被告青岛用和恒立公司未出庭应诉，系其对自己诉讼权利的处分，本案基本事实清楚可依法缺席判决。遂一审法院判决：一、被告青岛用和恒立国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向原告特变电工康嘉（沈阳）互感器有限责任公司给付货款22.88万元；二、驳回原告的其它诉讼请求。

本院二审期间，上诉人青岛用和恒立公司、被上诉人沈阳互感器公司、被上诉人嘉润公司未提交新证据。

本院经审理查明，一审判决认定事实属实。

本院另查明，1、2011年12月5日，嘉润公司（甲方）、沈阳互感器公司（乙方）、青岛用和恒立公司签订《协议书》一份，其中第六条约定”尽管甲方将《采购合同》的全部权利和义务转让给丙方，但甲方同意对丙方在合同项下所负担的义务承担连带责任。”2、2017年5月31日一审法院庭审本案中，被上诉人沈阳互感器公司明确表示”根据协议，嘉润公司在青岛公司不能付款的时候承担连带付款义务”

本院认为，本院经查上诉人青岛用和恒立公司上诉所称”《合同法解释三》第44条第1款”并不存在，该司法解释应为最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条第一款，原文为”出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。”，本案中上诉人认为其有权从应付被上诉人沈阳互感器公司的货款中直接扣除沈阳互感器公司应承担逾期交货违约金。对此，本院认为上诉人该项理由与请求的实质为向被上诉人沈阳互感器公司提出违约金请求，属于最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条第一款第（二）项规定的情形，应当提起反诉，而非第（二）项规定的抗辩情形。尽管双方合同第10.9条约定”对违约金，甲方有权从应付乙方的款项中直接扣除”，但该约定与前述司法解释第（二）项的规定不符，故应当适用司法解释的规定处理本案，上诉人该项上诉理由不能成立。同理，上诉人第2项上诉理由亦不能成立。对上诉人第3项上诉理由，原告沈阳互感器公司在一审起诉状请求项中未要求嘉润公司承担连带责任，但在诉状理由中表述嘉润公司同意承担连带责任，在一审庭审中明确表示”根据协议，嘉润公司在青岛公司不能付款的时候承担连带付款义务”，该表示应当视为沈阳互感器公司在一审法庭辩论终结前提出要求嘉润公司承担连带责任的诉讼请求，故上诉人第3项上诉理由成立，应予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求中成立的部分本院予以支持，不能成立的部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2017）新2324民初2275号民事判决；

二、上诉人青岛用和恒立国际贸易有限公司给付被上诉人特变电工康嘉（沈阳）互感器有限责任公司货款人民币22.88万元，于本判决生效后十日内付清；

三、被上诉人新疆嘉润资源控股有限公司对本判决第二项确定的给付义务承担连带责任；

四、驳回被上诉人特变电工康嘉（沈阳）互感器有限责任公司的其他诉讼请求。

二审案件受理费4732元，由上诉人青岛用和恒立国际贸易有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长张华

审判员***

审判员***

二〇一七年十一月十三日

法官助理孟颖

书记员马恒