某某市中心建筑安装有限责任公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁08民终4987号 上诉人（原审被告）：**市中心建筑安装有限责任公司，住所地**市中心店镇邹兖公路左侧，统一信用代码91370883267155941B。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东法至上律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1962年7月23日出生，汉族，住**市。 委托诉讼代理人：**，山东雨石律师事务所律师。 原审被告：***，男，1983年8月28日出生，汉族，住**市。 原审被告：**市峄山建筑公司，住所地**市峄山镇两下店火车站西，统一社会信用代码9137088316615443XU。 法定代表人：***，经理。 原审被告：**市中心店镇人民政府，住所地**市中心店镇。 法定代表人：***，镇长。 上诉人**市中心建筑安装有限责任公司（以下简称中心建筑公司）因与被上诉人***、原审被告**市峄山建筑公司、***、**市中心店镇人民政府建设工程合同纠纷一案，不服山东省**市人民法院（2020）鲁0883民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中心建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***对中心建筑公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、***承包的工程按照一审判决认定的事实，实际由***借用**市峄山建筑公司资质承揽的**市中心镇人民政府发包的工程。从***提供的《单位工程竣工验收证书》也可以看出，涉案工程的实际施工单位是**市峄山建筑公司，建设单位是**市中心店镇人民政府。因此，中心建筑公司根本就没有参与***承包的工程。中心建筑公司既没有承揽工程，也不是建筑施工企业，也不是结算单位，在涉案工程中没有获取任何利益，也没有造成任何损失，中心建筑公司不应承担连带责任。2、《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”中心建筑公司与***签订的《建设工程施工合同》依法无效，且自始无效，因该合同中心建筑公司没有取得任何利益，而且合同本身没有造成***的损失。因此，中心建筑公司对***不应承担任何责任。原审法院依据中心建筑公司向***出借资质(实际并未出借资质)，就判令中心建筑公司对***的债务承担连带责任不免有失偏颇。3、一审判决中心建筑公司对***的债务承担连带责任，无法律依据，原审法院适用法律错误。一审认定***借用**市峄山建筑公司资质承揽的**市中心镇人民政府发包的工程，***又将工程包给***，一审判决了**市峄山建筑公司承担连带责任，但是中心建筑公司与**市峄山建筑公司地位和性质是不一样的，法律并没有明文规定应当承担连带责任，一审判决无法律依据，属于适用法律错误。基于上述事实和理由，一审认定事实错误，适用法律不当，请依法支持中心建筑公司的上诉请求。 ***答辩称，中心建筑公司诉求与事实不符，与法相悖。一、2017年5月5日***借用中心建筑公司名义与***签订“建筑工程施工合同”，将**市中心店镇中二村农村改厕工程承包与***，这是本案基本事实，有双方签订的书面合同为证。至于中心建筑公司是否参与了工程管理、工程结算以及其是否从中获取利益，均与其责任承担不具有因果关系。二、中心建筑公司允许***使用本企业的名义将涉案工程发包与***，其行为显然违反了《中华人民共和国建筑法》第26条以及《中华人民共和国合同法》第52条的强制性规定，具有明显的违法性。参照住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十条“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”之规定，***以中心建筑公司资质及名义将涉案工程转包与***，属于典型的违法挂靠行为。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，中心建筑公司应依法承担连带清偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，中心建筑公司诉求无事实及法律依据，请依法驳回其上诉，维持原判。 ***未作答辩。 **市峄山建筑公司未作答辩。 **市中心店镇人民政府未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1、判决被告***、被告中心建筑公司支付原告工程款403940元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2017年8月10日起至实际偿还日的逾期利息；2、判令被告**市峄山建筑公司就上述工程款向原告承担连带支付责任；3、判令被告**市中心店镇人民政府在欠付工程款范围内承担支付责任。 一审法院查明事实：2017年5月被告***以峄山建筑公司名义与中心镇政府签订《**市中心店镇（中二村、中三村）农村改厕工程施工合同》，约定工程内容包括：1、拆除原有砖砌化粪池；2、拆除原有便池；3、开挖化粪池土方；4、开挖大便池至化粪池沟槽；5、拆除垃圾外运1KM；6、M5.0水泥砂浆砖切蹲便器台；7、清理原有化粪池；8、制作、安装三格化粪池；9、安装瓷蹲式大便器、高压节塑型水冲器、防臭器；10、厕所铺地板砖、周围镶贴踢脚线。合同金额1203600.00元，以最终审计后审定金额作为结算支付的依据；每户改厕工程全费用综合单价1360元/户；保修期二年；工程竣工验收合格后付合同价款的50%，工程审计完成并经市级有关部门验收合格后付至审定工程造价的95%，剩余5%作为质保金，质保期满后无质量问题一次性无息付清。合同签订后，***又以中心建筑公司的名义以970元/户价格将改厕工程转包给原告***施工。***按约定进行了施工，共施工602户，并于2017年8月验收合格，后被告***支付原告工程款180000元，余款403940元经原告催要后，各被告均未给付。另查明，被告中心镇政府面前尚有工程款155849元未支付给峄山建筑公司。2020年1月16日峄山建筑公司向原告出具授权委托书，委托***到中心镇政府办理工程款结算事宜，并指定将剩余工程款155849元打入***在山东**农村商业银行股份有限公司账户。 一审法院认为，被告***借用峄山建筑公司资质与中心镇政府签订的改厕合同，以及被告***借用中心建筑公司名义与原告签订的施工合同，因违反法律、行政法规的强制新规定，均系无效合同。鉴于原告***实际完成了工程施工，且经验收合格，依法可主张相应工程款。被告***系原告施工工程的直接违法分包人，应承担向原告支付工程款的义务，被告峄山建筑公司及中心建筑公司向***出借资质，违反了建设工程资质管理的相关规定，应对***的债务承担连带责任。被告中心镇政府未向峄山建筑公司付清全部工程款，应在欠付工程价款范围内承担给付责任。被告***经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃应诉、答辩、举证、质证的权利。根据原告自认的付款情况,被告***尚欠原告工程款403940元。关于原告主张的利息，因原被告双方未约定具体的付款日期，只约定待建设方工程款拨款扣除相应费用后支付，质保期满后一次性付清。故原告的主张的利息可自工程质保期满即2019年9月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算。据此,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款,《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二条、第十七条、第十八条、二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决：一、被告***于判决生效之日起十日内给付原告***工程款403940元及利息（以403940元为基数，自2019年9月1日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告**市中心建筑安装有限责任公司、**市峄山建筑公司对上述债务承担连带清偿责任；三、被告**市中心店镇人民政府在欠付工程款范围内对上述第一项债务向原告***承担给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3680元，由被告***、**市中心建筑安装有限责任公司、**市峄山建筑公司负担。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，中心建筑公司与***就涉案工程签订建设工程施工合同，中心建筑公司作为合同一方当事人，应当承担合同责任。中心建筑公司主张涉案施工合同无效，中心建筑公司不应承担任何责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。中心建筑公司以合同无效为由主张不应承担责任，没有法律依据，不予支持。根据双方的合同约定，工程竣工验收合格后，中心建筑公司从中心店镇人民政府拨付工程款扣除相关税、**拨付给***，剩余工程款质保期满后无质量问题一次性无息付清，现***施工的工程已验收合格，且已超过质保期，中心建筑公司应当支付***剩余工程款。 综上所述，上诉人**市中心建筑安装有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7359元，由上诉人**市中心建筑安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　张　芳 二〇二〇年十一月二十日 书记员　　***