浙江土木建设有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省义乌市人民法院 民事判决书 （2020）浙0782民初20835号 原告：浙江土木建设有限公司，住所地：浙江省义乌市西城路581号土木大厦。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 被告：***，男，1963年4月4日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：***，浙江六和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江六和律师事务所律师。 被告：浙江中建建筑安装有限公司，住所地：浙江省衢州市白云中大道88幢A座2201室。 法定代表人：**建。 委托诉讼代理人：***，浙江远图律师事务所律师。 被告：**建筑安装工程有限公司，住所地：郑州市金水区天明路66号建业森林半岛52A。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江***律师事务所律师。 原告浙江土木建设有限公司（以下简称土木公司）为与被告***、浙江中建建筑安装有限公司（以下简称中建公司）、**建筑安装工程有限公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2020年12月18日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员***独任审判，分别于2021年1月20日、2021年4月7日、2021年9月3日、2021年12月23日进行了公开开庭审理。原告土木公司的委托诉讼代理人***、***；被告***及其委托诉讼代理人***、***；被告**公司的委托诉讼代理人***均到庭参加了诉讼。被告中建公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告土木公司向本院提出诉讼请求（增加后）：一、判令第一被告向原告返还垫付工程款1756607.03元，并支付利息（其中160000元从2019年4月28日起，1133713.03元从2019年5月9日起，364344元从2019年5月10日起，均按月利息1.5％计付至实际履行完毕之日止；其余98550元从起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）；二、判令第一被告向原告赔偿损失439045.1元；三、判令第一被告向原告支付违约金11000元；四、判令第一被告向原告返还多付工程款1594365.93元，并支付利息（利息自起诉之日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行之日止）；五、判令第二、三被告对上述款项承担连带清偿责任。 被告***答辩称，原告分包给被告施工工程为义乌市城市有机更新仓后01地块1号-7号楼的消防施工、水电施工工程（已经完成施工量的90％），二次配管、共享支架工程，双方于2019年7月19日签订的补充协议书一次性增加28万工程款，上述工程款原告尚未结算给被告，原告未付工程款600余万元。对于原告增加诉讼请求的部分答辩如下，原告没有多付给第一被告工程款，实际上是尚欠第一被告工程款，第一被告举证工程量总价为6744335元，系2018年1月1日至2019年7月完成的工程量汇总表所得出的价格，尚未包括二次配管工程、共享支架工程的工程款以及协议增加的工程款，增加诉讼请求中的认为第二被告自认是曲解行为。第一被告在本案的工程中直接支出的材料费为8526629.63元，人工费为2190240元，合计为10716869.63元，这些全部都是有流水以及票据的。原告在鉴定机构组织的现场承认工程的材料均为第一被告提供的材料，这个事实与鉴定报告内容相差巨大，我们对于鉴定报告进行审核，需要一至二个月的时间，才能找出鉴定报告与预算材料的不同，涉案工程已经由原告与建设方进行竣工结算，竣工结算书原告上次自认已经具备，所以涉案工程的消防水电、增加项中水均在竣工结算材料里面有体现，原告应当对竣工结算书予以举证并提供给鉴定机构做补充鉴定。2018年12月29日，涉案工程发生安全事故导致一名工人死亡，赔偿款项总计180万元，包括79073.45元的抢救费用和住宿费用，原告方的***与被告***协商约定该赔偿款由***承担80万元，双方签订了协议，该协议在原告方***处，但原告将支付给***的170万元列入已付工程款。 被告中建公司提供书面答辩意见称，本案所涉借款双方是***与***，与原告无关。本案纠纷系***应得的工程款不足以清偿***向***借款所致，原告直接以借条主张已付工程款已经超支，没有事实与法律依据。原告主张的款项均是被告***的借款，被告中建公司并非借款人，所借到的款项也没有汇入中建公司或中建公司义乌分公司的账户，说明***在出借款项时认同与***发生借款关系，与中建公司无关，中建公司不应承担连带清偿责任。 被告**公司答辩称，请求驳回对第三被告的诉讼请求，原告与第三被告签订的合同是无效合同，双方未实际履行。原告对第一被告挂靠已解决资质问题是明知的，合同的相对方是原告与第一被告，权利义务应由实际相对方承受，第三被告对于第一被告经营行为不应承担责任。原告应就多付工程款的事实承担举证责任。原告多次保全第三被告基本账户，导致损失，第三被告保留要求原告赔偿的权利。 原告为证明其主张向本院提供的证据及两被告的质证意见： 1、义乌市城市有机更新仓后01地块工程建设工程施工合同一份（城建档案馆核对件），证明原告向义乌市建投投资集团有限公司承包仓后01地块项目工程，约定由于承包人原因如不能按时完成上述节点工期，承包人按每日5万元标准向发包人缴纳违约金，可以证明涉案工程是由原告承包施工的事实。被告***对该证据三性没有异议，证明目的有异议，该份合同是总包合同，我方不知情，但对于原告是总包方的事实没有异议。被告**公司对该证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，根据合同相对性，不能约束第二被告，与本案借款也无关。 2、义乌市城市有机更新仓后01地块消防施工合同一份，证明第二被告向原告承包仓后01地块消防工程，***在合同法定代表人、委托代理人处签字；合同第十条约定工程款支付的约定，引用了原告和**公司签订的合同结算条款。被告***对该证据的真实性没有异议，关联性有异议。被告**公司对该证据的合法性、关联性、形式的真实性没有异议，内容真实性有异议，该份合同第十条约定工程款支付方式和时间按照2018年9月15日双方签订的水电安装分包合同结算，第十三条注明合同的订立时间是2018年9月10日，体现合同的签订时间不真实，是应当形成于原告与第二被告分公司的签订合同之后。 3、水电安装工程分包承包合同一份，证明第三被告向原告承包了仓后01地块水电安装、消防工程，包工包料，乙方承包人为***；工程质量等级为“商城杯”，品牌不能随意更改，需符合招标文件规定，按图施工，地下室按优化图纸优化施工，原告出借给被告的款项都是在原告应该支付的工程进度款之外，所以被告才会出具借条。被告***对该证据的证明目的有异议，乙方承包方为**公司，盖有公章。被告**公司对该证据质证认为，原告**与第二份证据内容是一致的，该份内容真实性、合法性没有异议，关联性有异议，双方未实际履行，第三被告是无权代理，第二被告分公司负责人是***，并未授权第三被告对外签订合同，从合同内容可知，与第二份证据工程地点统一，工程内容重合，负责施工的均是第三被告，结算方式以及工程款也是一样的，实际上原告与中建分公司对合同主体进行了变更，第二被告的权利义务应当由被告中建分公司承受，在合同第五条约定工程款支付方式以及开票，但实际履行中原告并未支付第二被告分公司任何工程款，也未开具发票，未开设农民工工资专户，未办理保险，该份合同未实际履行。 4、借条五份、领付款凭证九份、业务回单九份，证明三被告在2018年5月8日至2019年7月25日期间向原告借款总计1762677.03元（五份借条载明的借款分别是2019年4月24日借款16万元、2018年5月8日借款1133713.03元、2019年5月13日借款364344元、2019年7月5日借款5万元、2019年7月24日借款48550元，合计1756607.03元，实际交付的借款总额为1762677.03元，差额6070元是实际交付但没有在借条中载明的款项），除2019年7月5日和2019年7月24日的借款未约定月息外，其他借款均约定月息为1.5％，上述借款至今分文未还。被告***质证认为，借条上都注明了款项在工程款支付中扣除，并且注明了款项的用途，领付款凭证领款人为提供材料公司（***），并且注明了用途，业务回单付款人为原告，收款人为材料公司，且上述款项均存在零头，加上原告的自认，上述款项均为材料款，可以证明并非借款。被告**公司对该证据三性均有异议，第二被告与原告没有借款合意，也未授权第三被告借款，第二被告分公司于2019年4月份注销，借条均形成于第二被告分公司注销之后，是第三被告个人行为，从借条下方***手写的内容，同意下次工程款支付中扣除，说明第三被告在原告方还有未结工程款，原告与第三被告互负债务，可以抵销。 5、情况说明一份，证明借条中载明的钱款是案外人***代表原告支付给三被告，实际的出借人是原告公司。被告***对该证据三性有异议，证明目的有异议，证据4的回单等明确标明支付人是原告，收款人是材料公司，不存在***借款给被告的事实，也不存在***代原告借款的事实。被告**公司对该证据三性均有异议，系案外人***单方出具，不予认可。 6、建投集团联系单一份，证明三被告施工质量多次检查均达不到集团施工要求以及施工质量管理工作要求。被告***对该证据关联性有异议，各工种施工进度均有滞后，不能证明是被告的问题造成，联系单发放时间是2019年9月6日，双方的合同于2019年8月31日已经解除。 7、义乌市土木建筑公司内部资金调拨单（复印件）一份、销售出库单一份、业务回单一份，证明原告重新购买消防材料并进行检测，花费材料费26535元、检测费41865元的事实。被告***对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议，没有单价不能证明原告重新购买所支出的费用，购买的公司是同一家，检测费不应由被告承担。 8、付款凭证一份、送货单一份、业务回单一份，证明因消防蝶阀，原告重新购买材料花费73695.1元的事实。被告***对该证据三性有异议，不能证明被告施工消防蝶阀尺寸与施工图纸不符，不能证明是用于替换到涉案工程的，送货单金额与付款凭证业务回单金额不符。 9、工时结算单一份，证明因5栋楼层面消防管安装返工，原告花费人工费6950元的事实。被告***对该证据三性有异议，不能证明系被告原因返工，费用采用预估的形式，并非准确的支出。 10、协议书一份，证明原告安装被告未安装风管花费人工费4万元。被告***对该证据三性有异议，未安装风管属于未施工，该部分工程款本身就应由原告来解决。 11、建筑消防设施及电气消防安全委托检测合同书一份、业务回单一份、社投集团联系单一份（复印件）、建设管理分公司城市有机更新首批交付工程攻坚节点倒排作战图一份，证明原告花费消防检测费11万元，***承诺消防检测费自己承担的事实。被告***对该证据质证认为，联系单没有原件无法质证，对真实性、证明目的均有异议，2019年8月31日合同已经解除，原告委托的检测有施工，检测费应由原告承担，原告没有提交检测报告，检测合同是否履行，无法确认。 12、消防施工承包合同一份（复印件）、领付款凭证四份，证明两被告结束承包后，原告另行找国宏消防工程集团有限公司金华分公司进行挂靠，花费挂靠费、管理费、资料费共计140000元。被告***对证据质证认为，因该证据没有原件，对三性及证明目的有异议，该合同是管理费的合同，实际上是未施工就提供了消防水电的施工资料，这些资料应由施工人被告来提供，委托他人提交制造伪造验收资料是违法的。 13、义乌市住房和城乡建设局发布的关于对苏州伟业集团建设发展有限公司等单位无欠薪创建工作落实不到位的开发部通报及附件（网载打印件）一份，证明因两被告未按时支付民工工资，引发民工上访，原告被义乌市住房和城乡建设局通报批评的事实。被告***质证认为，该证据来源不明，证明目的有异议，他说的是原告存在这些违法行为，不能证明是被告所为。 14、浙江中建建筑安装有限公司义乌分公司企业信息报告一份、河南**建筑安装工程有限公司义乌分公司企业信息报告一份，证明浙江中建建筑安装有限公司义乌分公司已于2019年9月28日注销，河南**建筑安装有限公司义乌分公司于2019年4月24日注销的事实。被告***对该证据没有异议。 15、义乌市城市有机更新仓后01地块工程2018年1月至2019年7月完成工程量汇款总表（复印件，系***在2020浙0782民初14846号案件中提供的证据）一份，证明被告***自认其所完成工程的工程总价为6744335元。被告***对该证据的真实性没有异议，证明目的有异议，要说明的是该汇总表为部分工程量，原告的证明目的是对该份材料的曲解，同时也证明了对于该份材料上面的工程量清单原告是完全认可的。 16、领付款凭证二十二份、业务回单十一份、结算业务申请书五份、内部资金调拨单三份，证明原告共支付工程款10253882.47元的事实。被告***质证认为，对2018年12月29日170万元和2019年1月26日2992729元付款有异议；170万元系涉案工程发生安全事故后的赔偿款，由***以购买材料的名义打给被告***用于赔偿给第三方，双方明确由原告承担80万元，***承担90万元，***收到款项当天就赔偿给死者家属；2992729元领付款凭证中记载了扣除105万元的内容，该105万元包括了***应承担的90万元，因此该部分款项与170万元存在重复计算。 被告**公司对原告提供的证据6-16质证认为，因被告**公司与原告签订的合同权利义务由被告中建公司承继，被告**公司未实际履行，对工程情况不清楚，故不予质证。 17、工程量清单一份（该清单鉴定期间已提交给鉴定机构），证明被告***退场时，原、被告对工程量进行清算，形成工程量清单一份，证明被告***实际完成工程量，司法鉴定报告中已明确由被告完成的事实。被告***对该证据三性均有异议，上述人员的签字、身份是否本人所签存疑，这应该是属于证人证言应由其当庭出庭，该材料上没有***签字，与事实是不相符的。被告**公司质证认为，其未参与实际施工，具体情况不清楚，同意被告***的质证意见。 18、义乌联合村镇银行结算业务申请书一份、仓01地块BIM设计PPT一份，证明案涉地块BIM深化费用由原告的项目负责人***支付的事实。被告***对该证据三性有异议，我们不清楚BIM深化费用是什么东西，在双方的合同内也未有体现，结算业务申请书形成的时间是2018年4月17日，早于双方的合同签订时间，与本案无关。据被告***了解，BIM深化设计只是一个设计，并非实际施工，从而证明鉴定报告中共享支架包含在BIM深化费用中是错误的，并且原告对于共享支架已完成的事实在之前庭审中已明确确认。被告**公司质证认为，其未参与实际施工，具体情况不清楚，同意被告***的质证意见。 18、解除合同协议书一份，证明被告***因无能力组织施工而停工，致使原合同无法继续履行。被告***质证认为，涉案的合同在2019年8月29日解除，可以证明2019年8月29日之前的工程除去**的大部分预埋工程外，均由***施工，同时根据该份证据可以证明合同已经解除，商城杯的申报没有任何基础，该5％的扣款不应当扣除。被告**公司对该证据质证意见同被告***的质证意见。 19、水电安装工程分包承包合同一份、仓后地块水电、消防安装界线划分一份、一标水电关于中水管道预理事项一份，证明被告***进场前已由案外人**完成案涉工程大部分配管，包括火灾自动报警系统的配管也由案外人**完成，仅剩4号楼的25、26层管道预埋和7层中水管道预埋，由***完成的事实。被告***质证认为，**完成了大部分的预埋，还有小部分的预埋是由***完成的，后续的疏通均由***完成的，这也是在2018年形成的二次配管及补充协议，总材料上看该份证据来源于义乌市人民法院，说明原告与**、***也发生了纠纷，在那个案件中，没有涉及到二次配管以及在2019年8月29日之后，***与原告签订的协议及履行均未涉及二次配管，可以证明二次配管全部都由***完成。被告**公司对该证据质证意见同被告***的质证意见。 20、消防暖通水电承包人***无故停工时间一份、复工时间计划表一份，证明被告***自2019年8月1日起停工，经开会协商，被告***承诺于2019年8月16日陆续复工，但事实上被告***至2019年8月31日退场时仍未复工，故被告未完成二次配管工程的事实。被告***质证认为，停工的原因是因为原告拒不支付二次配管和共享支架产生的费用，导致被告***无力支付工资故停工，在2019年8月1日前，二次配管均已完成。被告**公司对该证据质证意见同被告***的质证意见。 21、协议书一份，证明被告退场后，原告与案外人***签订协议书，其中第三条约定证明被告未完成二次配管，该部分工程是由原告另请他人完成的事实。被告***质证认为，协议书约定的是***退场后***对工程尾项清零的协议，这也就是协议中说的清工费，清工费总计款项为53万元，二次配管疏通费总计款项为1041000元，二者的工程款和工程量完全是不匹配的，可以证明二次配管的疏通是由***完成的，若是***完成的，必然有工程费清单以及相应的人工工资予以佐证。被告**公司对该证据质证意见同被告***的质证意见。 22、领付款凭证十一页，证明案外人***完成被告遗留工程后，原告依约向案外人支付清工费536765元，其中2019年10月9日和10月14日的领付款凭证明确写明系“补洞工资”。被告***质证认为，真实性不清楚，但是在2019年10月9日，补洞工资5925元，2019年10月14日补洞工资是840元，也就是补洞工资仅有6000多元，与二次配管的疏通数额完全是不匹配的，也证明了***所完成的是涉案工程的扫尾。被告**公司对该证据质证意见同被告***的质证意见。 23、材料品牌报审表复印件一份、仓后工程10月10日前必须完成的工作任务、例会纪要一份，证明该两份证据均由河南**建筑安装工程有限公司义乌分公司法定代表人签字确认，证明河南**公司义乌分公司实际参与案涉工程的建设，第三被告应承担连带责任的事实。被告***质证认为，真实性不清楚。被告**公司对该证据真实性有异议，也无法达到原告的证明目的，不能仅凭几次签字认定第三被告参与了涉案工程的施工，且该份证据显示的日期与原告、第三被告签订的水电安装工程分包承包合同的时间非常接近，原告与第二被告签订合同后，第三被告即退出，相应权利义务由第二被告承继。 上述证据1-16为第一次庭审提交，证据17、18为第三次庭审提交，证据19-23为第四次庭审提交。 被告***向本院提供如下证据及原告、被告**公司的质证意见： 1、2018年10月7日签订的义乌市城市有机更新仓后01地块二次配管安装工程施工协议（复印件）一份、2019年7月19日签订的补充协议（复印件）一份，证明2018年10月7日原告项目部负责人***与第三被告签订的二次配管安装工程施工合同的事实；2019年7月19日，原告项目部负责人与第三被告签订补充协议的事实，证明消电工程和其他工程二次配管安装工程一次性增加2元每平方，增加工程款28万元工程款未结算支付的事实。被告**公司质证认为，该证据的真实性无法确定，但可以看出被告***是以个人的名义在承包人处签字，且对这一情况原告是知情并认可的，结合施工中的其他细节可知，被告***是以自己的名义进行施工经营的，另其他的工程内容因被告**公司未实际参与施工，工程情况不清楚。 2、发票十二份（复印件）、水泵报价清单一份（复印件）、销货清单三份（复印件），证明原告为涉案项目购买设备材料预付的工程款，按约定在下次工程款项中扣回，均用于涉案工程的事实。原告对被告***提供的证据1、2质证认为，对该两组证据真实性、合法性没有异议，二次配管安装工程施工协议签订后被告***称无法施工，该部分工程一直未做，后面***又称可以做了，所以在2019年7月19日，双方重新签订补充协议书，约定增加2元每平方，签订后***仍未施工，若被告主张该28万元工程款，应按补充协议书约定，提供监理方和甲方的验收报告。被告**公司对该证据的质证意见同证据1。 3、银行流水三份（复印件），证明2019年1月29日原告通过***总共汇款752381元用于发放工资和支付部分材料款；2019年6月5日，原告通过浙江高扬建筑劳务公司汇款19万元用于发放工资，涉案款项均为材料款、工程款均用于项目的事实。被告**公司质证认为，该证据的真实性无法确定，第三被告分公司未实际参与。 4、义乌市城市有机更新仓后01地块工程2018年1月至2019年7月完成工程量汇总表一份（复印件），证明被告施工的事实及部分工程量，工程未结算，涉案款项应在工程款中扣除，不存在返还的事实。原告对被告***提供的证据3、4质证认为，真实性合法性没有异议，证明目的有异议，这部分只能证明原告垫付了工程款。被告**公司对该证据三性无异议，从证据上可以看出，被告***以个人的名义进行工资发放以及材料款的支付，并且原告、***将款项汇入被告***个人，可推定原告对被告***个人经营是知情并且认可的。 5、设计图纸电子版一份、分部分项工程量清单与计价表电子版一份，证明被告施工的事实以及工程量，工程款未结算，涉案的款项应在工程款中扣除，不存在返还的事实。原告对该证据的真实性有异议，系***自行制作，其中义乌市城市有机更新仓后01地块工程2018年1月至2019年7月完成工程量汇总表载明被告完成的工程量总价为6744335.27元，并且已包含共享支架的工程款，因原告方审计结果未出，故原告现按被告该工程总价进行决算。被告**公司对证据三性没有异议。 6、义乌市有机更新仓后01地块材料款销货清单共276张，证明被告***为涉案工程垫付购买部分材料款4669134.2元的事实，合计向法庭提交的材料款为8526629.63元。原告土木公司对该证据真实性、关联性、证明目的均有异议，该证据没有原告的签名确认，所以对其真实性不清楚，其中证据1-38页的购货单位是浙江安华消防安全有限公司义乌分公司，与本案工程没有关系；第151-155页是***签名的，其他的都是由他人代签，不能证明是第一被告出资，不能证明这些票据所涉的材料都是用于本案工程；本案的鉴定系造价鉴定，不是盈亏的审计，被告的施工成本，不等同于造价，所以关联性有异议；被告自己材料、人工浪费多了，是被告自己的事情，应自行承担亏损；该组证据当中部分销售单载明购货单位是第二被告或河南**公司义乌分公司，可以证明第二被告与河南**公司义乌分公司实际参与本案施工。被告**公司质证认为，对证据的真实性无法确定，从第一页至三十八页显示为安华消防安全有限公司，三十九至八十七页以第二被告为材料购买方，其他部分均由第一被告为主体的购买方，第三被告名义写于第一被告的几次货单，并不能证明实际参与了施工。 7、义乌市有机更新仓后01块班组民工工资核对表一份，证明被告***为涉案工程垫付部分人工费1282710元的事实。原告土木公司对该证据的真实性、关联性有异议，该组证据没有原告签字**，也不能证明这部分人的人工工资是由第一被告支付的，更加无法证明这部分工人都是案涉工程的施工人员，被告是包工包料的，所有的人工工资都已经人工造价，没有单独计算的必要；在民工工资表的第159、160页当中，有员工何飘，161、162页有***，162页、165页有***，这些人在原告提供的工程量签单当中都有签字，可以证明这些人是代表被告***签字的。被告**公司质证认为，该证据的真实性无法确定，但从证据上看均以第二被告名义的施工班组制作工资核对表，可以看出第三被告没有实际施工，其权利义务由第二被告承受。 8、***存款分户明细（账号：×××）一份，证明被告***为涉案工程垫付部分人工费907530元的事实，合计支出的人工费为2190240元，尚未包括原告直接支付给民工的工资大约9个月计170余万元，具体的明细在原告处，应由原告向法庭提交作为补充鉴定资料。原告土木公司对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性、证明目的有异议，不能证明这部分工人是本案的工程的施工人员，假定是也已经有工程造价。被告**公司对该证据真实性、合法性没有异议，关联性有异议，从三份证据中均可知材料及工资的付款主体是第一被告，而非第三被告，第三被告未参与施工。 9、银行历史明细清单一份，证明2018年12月29日***汇给被告***的170万元系死亡赔偿金额，被告***当日即汇给仓后工地安全事故死者的父亲***的事实。原告质证认为，真实性没有异议，对证明目的只能证明***有170万元在2018年12月29日汇给了***，汇款摘要是借款，该款项已经算入原告的已付工程款当中。被告**公司对该证据真实性不清楚， 10、医疗费用清单收费票据十一张、住宿发票收款收据二张、餐费收据十六张，证明仓后工地因安全事故，死者抢救过程中支出的医疗费用61329.67元及死者家属处理丧后事务、住宿11440.78元，餐饮6303元，共计79073.45元的事实。原告质证认为，真实性没有异议，关联性有异议，费用清单的医院票据，住宿费发票真实性没有异议，关联性不好说，发票的名称是第三被告的负责人，第三被告是来承担这个责任参与了公司的经营；对收款收据三性均有异议。被告**公司质证认为，住宿发票二份时间是2018年12月31日，该住宿发票与第一被告提供的餐饮发票时间不符，并且事故发生在2018年12月21日，赔款于2018年12月29日，不应当在2018年12月31日产生住宿费用。 上述证据1-5为第一次庭审提交，证据6-8为第三次庭审提交，证据9-10为第四次庭审提交。 第四次庭审过程中，根据被告***的申请，证人***出庭作证，其证言主要内容为：***曾打电话给证人，称工地出了事故，让证人帮忙组织调解一下，如果报案处理就会影响工程去申报商城杯，***自己没有空就让证人的同学出面去帮忙一下，过了个把月，证人同学打电话说受害方家属要170万元，证人就打电话给***，***说先把事情处理掉；后来关于***与***对赔偿款的承担问题，***让证人去***的茶室里，四个人坐下来谈，最终协商下来，***承担80万元，***承担100万元，双方有写过协议，双方和证人都签过字，协议在***、***处的。原告质证认为，真实性不认可，***因为疫情未到庭，***说对证人没有印象，也没有委托证人进行调解，也不存在证人所称的协议。被告***质证认为，证人证言所**的事实非常清楚，原告所举证证据19合同第八条安全生产和条例1的内容，可以证明证人证言所**的***非常害怕这次事故影响工程是事实，也可以证明***主动打电话给证人的事实。被告**公司质证认为，对证人证言不清楚。 被告**公司向本院提供如下证据及原告、被告***的质证意见： 1、工商登记信息打印件二份，证明第二被告于2017年11月8日成立，于2019年4月24日注销，借条形成于第二被告注销后，第一被告义乌分公司于2018年10月30日成立，于2020年9月28日注销，而原告与第一被告分公司签订的消防施工合同，订立日期是2018年9月10日是不真实的，该份合同形成于水电安装分包合同之后，对该工程主体进行了变更。原告对该证据的真实性没有异议，但与本案无关，原告没有起诉**的义乌分公司，原告是起诉被告的，中建义乌分公司注销后，原告已经变更了被告。被告***对该证据的真实性没有异议，证明目的有异议，不能证明说对工程承包的主体进行了变更。 2、清税告知单（复印件）一份，证明第二被告于2019年4月24日注销。原告质证认为，该证据的真实性无法核实，但是对义乌分公司的注销没有异议。被告***对该证据无异议。 3、浙江稠州商业银行股份有限公司交易明细清单四页，证明第二被告义乌分公司对2017年12月19日起至2020年6月21日止，未收到任何工程款，原告与第二被告义乌分公司未实际履行的事实。原告对该证据的真实性没有异议，但是不能证明原告没有付进度款。被告***对该证据三性没有异议，但证明目的有异议，所涉合同均已实际履行。 诉讼过程中，根据原告的申请，本院依法委托浙江鼎盛工程项目管理有限公司对涉案工程被告已完成部分的工程款金额进行鉴定。2021年8月10日，浙江鼎盛工程项目管理有限公司出具了涉案工程造价咨询报告书一份，因该报告中某些数据存在计算错误，经庭审质证后，浙江鼎盛工程项目管理有限公司于2021年11月25日出具了工程造价鉴定报告的补充说明，最终认定涉案工程被告已完成部分造价为8057410.56元（其中无争议部分造价7401491.2元，有争议部分鉴定造价为655919.36元）。原告在第三次庭审过程中质证认为，对无争议部分造价没有异议；对有争议部分中地下室通风风阀安装费按50％计算已完成工程量，有点合理性，原告接受；对有争议部分中室外消防给水工程铸铁管按100％完成，缺乏依据；对有争议部分中二次配管按65％计算已完成量，原告也认可。第四次庭审过程中，原告补充质证，对原来无争议部分造价有异议，火灾自动报警系统配管的鉴定存在错误，这项工程不是***施工的，***经手的时候，预埋已经完成，鉴定报告无争议部分中火灾自动报警系统的配管造价及配管的相关的项目措施费规费危险作业意外伤害保险费，应当扣除，根据鉴定报告的项目，原告自行计算出来这部分的费用是801757.19元；原告同意共享支架的造价计入被告工程款当中，但是共享支架由各个分项支架组成，无争议部分中分项支架的费用应当扣除。被告***对鉴定报告及其补充说明质证认为，对鉴定报告无争议部分造价没有异议；有争议部分中共享支架的造价应为603698元，原告方之前也是认可的；有争议部分中协议增加的二次配管费用28万元是双方协议增加的费用，应当计算；未评到商城杯按扣款5％处理没有依据；有争议部分中二次配管按65％计算已完成量是不完整的，因为桥架、电线、电缆等材料都是第一被告购买的。第四次庭审过程中，被告***补充质证，鉴定意见第二条中原告提供的付款凭证2019年5月8日购买铸铁管71568元，所以该部分的工程款应当计算给被告；共享支架的工程量全部由被告完成，原告也是认可的，共享支架的费用应为603698元；二次配管应该全部计算给被告，二次配管的补充协议其实是对二次配管的协议单价的变更每平方增加2元，在二次配管全部由被告施工的前提下，在原协议基础上增加2元每平方，而不是一次增加28万元的概念；税金部分都是由被告提供发票的，不存在税金调整扣除的问题；二份分包合同约定的是水电项目，而没有约定消防的项目，消防喷淋报警消火栓暖通消防费用不存在下浮，对于扣款5％合同已经解除，应据实结算。被告**公司对鉴定报告及其补充说明的质证意见与***的质证意见一致。 本院对上述证据认证如下： 原告提供的证据1系原告与建设单位义乌市建投投资集团有限公司签订的涉案工程总包合同，已存档于义乌市城建档案馆，被告对真实性无异议，故本院对该证据予以确认。原告提供的证据2，该证据系原告与被告中建公司义乌分公司签订的消防施工合同，本院对真实性予以确认；该合同约定工程款支付方式和时间按照2018年9月15日双方签订的水电安装分包合同结算，再结合原被告的庭审**，可以认定该合同并非在落款时间2018年9月10日签订，该合同是原告与被告共同协商为了解决消防的资质而签订的，合同内容并未实际履行，也非签订双方的真实意思表示。原告提供的证据3，该证据系原告与被告**公司义乌分公司在2018年9月15日签订的水电安装工程分包承包合同，承包内容为涉案工程水电安装及消防工程（包工包料），合同承包方落款处加盖了被告**公司义乌分公司的公章，并由被告***签字确认，本院对该证据的真实性予以确认；结合原、被告的庭审**及原告提供的其他证据，可以认定该合同就是原、被告实际履行的合同，被告***系实际施工人。原告提供的证据4、5，其中证据4系被告***出具的借条及款项支付的凭证，证据5系原告方代表***出具的说明，明确上述款项系原告方出借给被告***，本院对真实性予以确认；根据上述证据记载的内容，结合原、被告的庭审**，可以认定上述款项系根据被告***的指示支付至材料供应商，再结合被告***出具借条并约定利息的情况来看，上述借款系被告方未达到工程进度款支付条件下由原告方预付的工程垫款。原告提供的证据6，该证据系建设单位发送给总包方的工作联系单，本院对真实性予以确认。原告提供的证据7-10，该系列证据系原告方后续施工过程中支付的相关费用，不能证明这些费用应当由被告方承担。原告提供的证据11，该证据系原告方委托第三方对涉案工程进行消防检测的合同及相关凭证，被告***书面承诺上述消防检测费用由被告方承担，故本院对该证据予以确认。原告提供的证据12，该证据系原、被告合同终止后原告挂靠其他单位继续施工的相关依据，与被告缺乏关联，本院不予确认。原告提供的证据13，该证据附件表格中关于涉案工程（义乌市城市有机更新仓后01地块）一栏记载的内容为：“月发放工资无公示记录，考勤表员工未签字，劳动合同约定与实际支付不一致”，这些记载尚不能达到原告的证明目的。原告提供的证据14，本院予以确认。原告提供的证据15，因涉案工程的工程量已进行司法鉴定，故本院对该证据不予确认。原告提供的证据16，该证据系原告方支付工程款的凭证，均由被告***签字确认，本院对真实性予以确认；22份领付款凭证显示的支付工程款总额为8491205.44元，而非10253882.47元；被告***认为，其中2018年12月29日170万元和2019年1月26日2992729元付款存在重复计算的情况，依据不足，本院不予采纳。原告提供的证据17、18，原告主张证据17系被告已完成部分的工程量清单，证据18系原告已支付的费用，诉讼过程中本院对已完成的工程量委托第三方进行鉴定，鉴定机构召集双方进行了确认，故已完成的工程量应当以鉴定机构的报告为准。原告提供的证据19，本院对真实性予以确认，结合各方庭审**，可以证明被告***退出涉案工程的事实。原告提供的证据20-23，本院对真实性予以确认，但该系列证据不足以否定浙江鼎盛工程项目管理有限公司出具了涉案工程造价咨询报告书及补充说明关于涉案工程造价的鉴定结论。 被告***提供的证据1-4，被告对真实性均无异议，故本院对真实性予以确认，因涉案工程的工程量已进行司法鉴定，故被告已完成的工程量应当以司法鉴定报告为准。被告***提供的证据5，该证据系***单方制作，真实性无法确认，故本院不予确认。被告***提供的证据6、7，该系列证据真实性无法确认，***已完成的工程量应当以鉴定报告为准。被告***提供的证据8，原告及被告**公司对真实性均无异议，故本院对真实性予以确认，***为涉案工程支付的人工费已经包含在已完成的工程量当中，已完成的工程量应当以鉴定报告为准。被告***提供的证据9、10，本院对真实性予以确认。证人***的证言，不足以证明原告方需承担安全事故支出款项80万元的事实。 被告**公司提供的证据1，该证据系工商登记信息，本院对真实性予以确认。被告**公司提供的证据2，该证据系复印件，真实性无法确认，故本院不予确认。被告**公司提供的证据3，本院对真实性予以确认，但不能达到被告**公司的证明目的。 浙江鼎盛工程项目管理有限公司出具了涉案工程造价咨询报告书及补充说明，系本院依法委托的第三方专业机构作出司法鉴定报告，其鉴定程序合法，鉴定机构对于争议部分工程量的处理意见妥当，应予以确认，故本院对该证据的证明力予以确认。原告方对于鉴定意见的质证意见前后不一，违反了民事诉讼的禁反言原则，且原告方提供的证据也不足以推翻无争议部分工程量的鉴定结果，故本院不予采纳。 根据认定的证据，结合当事人的庭审**，本院认定本案的事实如下： 2017年6月25日，原告与义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司签订义乌市城市有机更新仓后01地块工程建设工程合同一份，约定工程承包范围为上述地块内所有的土建、安装（给排水、电气、消防、室外给水）等工程施工以及项目总承包服务等工作内容，其中保修条款约定电气管线、给排水管道、设备安装工程的保修期为两年。2018年9月15日，被告***借用被告**公司义乌分公司的资质与原告签订涉案工程水电安装工程分包承包合同一份，约定工程承包范围为上述工程水电、消防工程（包工包料）；工程质量等级为“商城杯”，按现行国家施工及验收规范标准现场实测实量评定优质等级，否则下浮总价的5％；工程款按工程总价的86％结算，每次付款时间均以业主节点款到，扣除每次违章款，由预算员按招标文件按实核算，每次完成节点工程量的86％中75％支付，竣工验收后付足完成工程量的85％，余款竣工验收结算款到后一个月内付清，留5％做保修金，竣工验收之日起按保修条款执行，每次支付工程款需缴纳16％税收专用发票款项；发包方应按业主合同规定同步及时支付进度款，如逾期每天按应付价款的0.1％支付违约金；本工种承包方在施工当中若发生人事安全事故，所产生的赔偿费用，由承包方承担一切责任；……。上述合同承包方落款处加盖了被告**公司义乌分公司的印章，并由被告***签字确认。 分包合同签订后，被告***进场组织施工。原告于2018年11月9日至2019年8月2日期间分22次支付被告***工程进度款合计8491205.44元。另，因涉案工程未达到工程进度款支付条件，被告***分别于2019年4月28日、2019年5月9日、2019年5月13日、2019年7月5日、2019年7月24日向原告借到款项166070元、1133713.03元、364344元、50000元、48550元，上述款项原告根据被告***的要求付至其指定的账号，被告***分别向原告出具了金额为160000元、1133713.03元、364344元、50000元、48550元的借条五份，其中160000元借条实际交付的借款为166070元，160000元、1133713.03元、364344元三份借条约定月利率为1.5％，50000元、48550元两份借条未约定利息。 2019年8月31日，因被告未能完成施工任务，双方协商终止合同，被告***随后退出涉案工程，由原告方自行组织后续施工。2019年9月6日，建设单位义乌市建设投资集团有限公司向原告发送关于加强项目消防安装质量以及进度工作联系单，指出消防各工种施工进度依旧有所滞后，安装班组施工组织较乱，安装工程存在问题较多且整改落实不到位不及时，对于项目消电班组施工质量多次检查达不到建设方施工要求以及施工质量管理要求，建议总包单位对该班组进行更换处理，并要求监理单位全面排查安装工程施工质量，……。2019年12月31日，涉案工程整体通过竣工验收，现已交付使用。 诉讼过程中，根据原告的申请，本院依法委托浙江鼎盛工程项目管理有限公司对涉案工程被告已完成部分的工程款金额进行鉴定。2021年8月10日，浙江鼎盛工程项目管理有限公司出具了涉案工程造价咨询报告书一份，因该报告中某些数据存在计算错误，经庭审质证后，浙江鼎盛工程项目管理有限公司于2021年11月25日出具了工程造价鉴定报告的补充说明，认定涉案工程被告已完成部分造价为8057410.56元（其中无争议部分造价7401491.2元，有争议部分鉴定造价为655919.36元）。 另查明，原告委托金华市源通消防检测有限公司对涉案工程消防设施及电气消防安全进行检测，支付检测费11万元，被告***书面承诺消防检测由其承担。被告**公司于2017年11月8日设立**公司义乌分公司，负责人为***，2019年4月24日，**公司义乌分公司注销工商登记。 本院认为，被告***借用被告**公司义乌分公司的资质与原告签订的涉案工程水电安装工程分包承包合同依法应当认定无效。因涉案工程现已验收合格，原告仍应参照合同约定向被告***支付工程价款。根据浙江鼎盛工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定报告及其补充说明，涉案工程被告已完成部分造价为8057410.56元（其中无争议部分造价7401491.2元，有争议部分鉴定造价为655919.36元）。因涉案工程的保修期尚未届满，故原告应支付的工程款为已完成部分工程造价的95％，即7654540.03元，现原告已支付给被告***的工程进度款合计8491205.44元，对于多支付的836665.41元，被告***应当退还并支付相应的利息损失。施工过程中，被告***以借款的方式取得原告垫付的工程款1756607.03元，事实清楚，有被告***出具的借条为凭，本院予以确认。借用资质导致分包承包合同无效不影响原告与被告***之间借款协议的效力，因原告支付的进度款已经超出了已完成部分的工程款，不存在借款抵扣应付工程款的情形，故被告***应当按约归还原告上述垫付款项（借款）并支付相应的利息。针对有约定月利率1.5％的垫付款（借款），2020年8月19日前的利息可按约定月利率1.5％计付，2020年8月20日后的利息应当按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的四倍计付。针对未约定利息的垫付款（借款），利息应当自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付。原告委托第三方对涉案工程消防设施及电气消防安全进行检测花费的11万元检测费，根据被告***的书面承诺，原告主张上述费用由被告***承担，符合法律规定，本院予以支持。原告主张被告***支付违约金并承担其他赔偿责任，依据不足，本院不予支持。涉案工程系被告***实际施工，全部工程款及借款都支付给被告***或***指定的对象，没有支付给被告**公司的情况，被告***应承担的上述责任，包括返还原告多付工程款，归还原告垫付工程款（借款），承担原告花费的检测费用，均不属于建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失，故原告主张被告**公司承担连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。原告主张被告中建公司承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，对原告诉请中的合理部分，本院予以支持。对被告***、**公司辩解中的合理部分，本院予以采纳。被告中建公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃相应的诉讼权利，依法可缺席判决。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条、第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（最高人民法院审判委员会第1809次会议通过）第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效后十五日内归还原告浙江土木建设有限公司垫付工程款（借款）1756607.03元，并支付利息（其中160000元从2019年4月28日起，1133713.03元从2019年5月9日起，364344元从2019年5月13日起，均按月利息1.5％计付至2020年8月19日止，之后自2020年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的四倍计付至实际履行完毕之日止；其余98550元从2020年12月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。 二、被告***于本判决生效后十五内返还原告浙江土木建设有限公司多付工程款836665.41元，并支付利息损失（利息损失自2020年12月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行之日止）。 三、被告***于本判决生效后十五内支付原告浙江土木建设有限公司检测费11万元。 四、驳回原告浙江土木建设有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18604元，由原告浙江土木建设有限公司负担4391元，被告***负担14213元；保全费5000元，由原告浙江土木建设有限公司负担；鉴定费70653元，由原告浙江土木建设有限公司负担35326.5元，被告***负担35326.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判员*** 二〇二一年十二月三十一日 书记员**姣