浙江山口建筑工程有限公司、黄先代建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民事判决书

（2018）浙11民终1562号

上诉人（原审原告）：浙江山口建筑工程有限公司，住所地浙江省丽水市青田县油竹街道石锦路143-145号。统一社会信用代码：913311211484567841。

法定代表人：***，执行董事。

委托诉讼代理人：***，浙江博翔律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：*先代，男，1974年11月4日出生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。

上诉人浙江山口建筑工程有限公司（以下简称山口建工）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省青田县人民法院作出的（2018）浙1121民初3424号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

山口建工上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，或者发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对事实认定确有错误。1.双方合同约定是按固定价格结算，也明确了结算依据，案涉工程面积也是确定，一审法院认为需要进行工程造价鉴定才能确定工程量显然错误。2.案涉工程系被上诉人一人承包，被上诉人在一审答辩时也明确认可工程款支付是超付的，但是一审法院对于该事实却不予认可。案涉工程在被上诉人承包后又予以分包，因其和其他承包人管理不善导致工程亏损，造成工程款和工人工资超付。二、一审法院采信证据违反法律规定。1.上诉人在一审中提交的第10组证据中总共支付1974690元，被上诉人在支付表上是有签字的，对于此笔款项支付的用途和人员是完全清楚，但是一审法院致事实和证据于不顾完全不予采信显然错误。2.在被上诉人都已经完全认同超付的事实，一审法院在证据采信时全然不考虑是对事实的不尊重。综上，请求二审法院发挥审级监督作用，把好事实关、证据关、法律关，公开审理本案，客观公正慎重审查，撤销一审判决，查实后改判或发回重审，为下级法院正确审理类案提供指导。

*先代答辩称，工人的生活费、工资都是公司直接发到工人手上的，答辩人只负责工程施工。被答辩人明明知道答辩人亏了，不但没有让答辩人退场，还让答辩人继续在另外那个工地做，这不合常理。整个工程答辩人一分钱也没赚到，反而垫资几十万元，现在被答辩人还起诉答辩人。另外8号楼是苏勇承包的，被答辩人是知情的。希望法院查清事实，依法判决。

山口建工向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告返还多支出的合同款项与垫付工人工资以及逾期利息合计1717440元及利息，利息按银行同期贷款利息即年息4.35%计算至全部款项付清之日止；2.本案诉讼费全部由被告承担。

一审法院认定事实：2015年10月30日、11月22日，山口建工与***签订两份《建设工程粉刷施工承包合同》，合同约定：1、山口建工将万基滨江国际住宅小区6、8、9、10#楼内外墙、地面、屋面、地下室的粉刷工程以包清工的方式分包给***施工，庭审中经双方确认4#楼地下室粉刷工程也在分包范围内；2、结算依据：依据施工图纸及《建筑面积计算规范》GB/T5033-2005之规定计算的建筑面积，架空层、露台不计面积；3、承包价格：±0.000以下及地下车库粉刷按建筑面积综合价50.0元/平方结算，±0.000以上按建筑面积综合价77.0元/平方米结算（其中包括内墙粉刷28.0元/平方米、外墙粉刷22.0元/平方米、内墙保温14.0元/平方米、屋面工程2.0元/平方米、楼梯踏步3.0元/平方米、楼地面8.0元/平方米、按比例支付）；4、工程款支付：除春节或九月份，平均按每人每月2000元生活费支付并上报工人生活费领取清单，九月份或春节前支付总工程款的80%，年底工程款付至总工程款的85%，工程全部完成经项目部验收合格后视修补情况支付至工程款的90%，工程竣工验收合格后四个月支付工程余款，工程款结清前必须先结清农民工工资。上述合同签订后，*先代于2015年9月进场施工，2017年2月退场，此后在2017年3、4月份进场修补两个月。后案涉工程于2017年底竣工验收并投入使用。工程验收后双方尚未对工程量和工程价款进行结算，山口建工已支付的工程进度款为9369277元。现山口建工以其超付的工程款和为***垫付工人工资共计1717440元为由诉请***退还上述款项本息，在审理过程中，经一审法院释明，山口建工表示不申请工程造价鉴定。

一审法院认为，山口建工对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明。现山口建工主张其在案涉工程中支付给***的工程进度款和为***垫付的工人工资已超出应付工程款1717440元。但山口建工提供的证据既不能证实案涉工程量和工程价款，也不能证实其已超付工程价款1717440元的诉讼主张。故应由山口建工承担举证不能的后果。故对于山口建工的诉讼请求，不予支持。一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回浙江山口建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费20256元，减半收取10128元，由浙江山口建筑工程有限公司负担。

二审中，*先代未向本院提交新的证据，山口建工向本院提交以下证据：第一组证据、万基滨江国际项目部B区地面工资（生活费）支付表等，待证上诉人向被上诉人班组发放工程款工资现金970000元和汇款29000元；第二组证据、项目部班组工程款支付申请表等，待证上诉人向被上诉人班组发放工程款工资银行汇款975690元；第三组证据、8号楼内外墙粉刷工人工资结算明细表等，待证上诉人向被上诉人班组发放工程款汇款744075元。*先代质证认为，8号楼不是被上诉人做的，对于第一组证据万基滨江国际项目部粉刷工资（生活费）支付表中，上诉人签字领取的50000元予以认可，其它的证据上没有上诉人的签字，不认可。经审查，本院认为，上诉人对第一组证据中万基滨江国际项目部粉刷工资（生活费）支付表中自己签字领取工资的事实予以认可，本院予以确认。上诉人提供的其他证据，部分与其一审提供的证据有重复，且上诉人直接支付给工人的付款凭证与被上诉人签字的领款凭证所载明的款项也存在部分重复，故对被上诉人未签字，且未予认可的证据，本院不予采信。

一审认定上诉人已支付的工程进度款为9369277元，因被上诉人在二审追加认可50000元，本院对此予以变更认定为：上诉人已支付的工程进度款为9419277元。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。

本院认为，上诉人主张其在案涉工程中支付给被上诉人的工程进度款和为被上诉人垫付的工人工资已超付1717440元，但前提是要明确案涉工程量及工程价款，上诉人对此负有举证责任。按照双方承包合同的约定，承包价格是：±0.000以下及地下车库粉刷按建筑面积综合价50.0元/平方结算，±0.000以上按建筑面积综合价77.0元/平方米结算；结算依据是：依据施工图纸及《建筑面积计算规范》GB/T5033-2005之规定计算的建筑面积，架空层、露台不计面积。可见，承包单价是明确的，但上诉人还需要明确用以计算工程量的相应建筑面积，上诉人既没有提供计算方法，足以让双方当事人及本院在不需要进行鉴定的情况准确计算出工程量及工程价款，也未在一审法院释明的情况下申请工程造价鉴定，导致案涉工程量及工程价款无法确定，上诉人主张的超付款项款亦难以认定，上诉人应对此承担举证不能的不利后果。

综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20256元，由上诉人浙江山口建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长汤丽军

审判员***

审判员*斐

二〇一八年十二月二十七日

代书记员***