某某、浙江山口建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙11民终1689号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年6月6日出生，侗族，住贵州省铜仁市万山区。

委托诉讼代理人：罗艳玲，贵州黔东律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江山口建筑工程有限公司。住所地：浙江省丽水市青田县油竹街道石锦路143-145号。统一社会信用代码：913311211484567841。

法定代表人：王利平，任董事长。

委托诉讼代理人：王挺峰、林旭伟，上海澜亭律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人浙江山口建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初5671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决合同无效的依据是合同法第52条第5项规定，既然合同无效，被上诉人就应将上诉人交纳的50万元履约保证金予以返还，请求二审法院依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人浙江山口建筑工程有限公司辩称，施工合同无效，当事人应该进行结算，被上诉人也曾多次要求上诉人进行工程款结算，但上诉人都未同被上诉人结算，现在上诉人绕开结算直接要求退还保证金，上诉人这是在规避风险，把所有的风险转嫁给被上诉人，一审判决不予支持并无不当。

上诉人***向一审法院起诉请求：1.原告与被告于2018年8月6日签订的《土建工程劳务施工承包合同》无效；2.被告返还原告工程保证金50万元，并以50万元作为基数按照中国人民银行同期贷款利息从2018年8月16日起计算至返还完毕为止。

一审法院认定，被告浙江山口建筑工程有限公司向业主丽水市安居房建设有限公司承包丽水市城南公寓工程项目建设后，将该工程土建部分的劳务（泥工、钢筋工、木工）分包给原告***，双方于2018年8月6日签订《土建工程劳务施工承包合同》，合同对工期、单价、施工范围及工艺标准等作了约定，其中单价约定为334元/平方米。合同还约定原告须向被告缴纳履约保证金50万元。2018年8月15日，原告向被告银行账户汇款50万元，被告收到50万元后于2018年8月20日向原告出具了收款收据。2019年8月25日，原告***向被告浙江山口建筑工程有限公司提交《关于班组承包价要求调整的报告》，以其分项的各班组要求提价、出现停工为由，要求被告考虑各班组的提价要求。2019年9月8日，被告向原告送达了《关于要求城南公寓项目A、C区块班组复工的函》，要求原告于2019年9月8日下午14时就承包价格前来协商，并无条件立即复工，但原告到时未去，也未复工。之后，原告中途撤出施工现场，不再履行承包合同。另查明，被告浙江山口建筑工程有限公司在原告***施工期间以暂借款的方式向其支付了工程款3234783元，原告***中途退场至今未与被告进行已完成工程的工程款结算。被告浙江山口建筑工程有限公司陈述已累计支付原告***工程进度款1800余万元（含以暂借款的方式向原告支付的工程款3234783元），且原告拖欠班组工程款，被告面临垫付风险。

一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第十二条规定，从事建筑活动的建筑施工的企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应具备法律、行政法规规定的条件。该条款同样适用于从事建筑活动中的劳务承包企业。原告***作为个人，在从业主体上已不具备从事建筑活动中劳务承包的条件。被告浙江山口建筑工程有限公司与原告***于2018年8月6日签订的《土建工程劳务施工承包合同》，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”国家法律的禁止性规定，属无效合同。原告***因中途要求加价未得到满足而退场，终止双方的合同，至今也未与被告进行已完成工程的工程款结算，故在被告抗辩并提供证据证明有支付工程价款的情况下，原告应提供证据证明其已完成的工程价款，使人民法院可结合被告已支付的工程价款，查明被告是否存在及尚欠原告工程价款多少的事实，并作出被告是否应如数返还原告50万元履约保证金的判断。原告***以案涉合同无效、不进行工程价款结算为由，单独要求被告返还50万元履约保证金的诉请，不符合《中华人民共和国合同法》第五十八条针对合同无效的相应处理原则，于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、2018年8月6日原告***与被告浙江山口建筑工程有限公司签订的《土建工程劳务施工承包合同》无效；二、驳回原告***要求被告浙江山口建筑工程有限公司返还50万元履约保证金和赔偿相应利息损失的诉讼请求。案件受理费人民币8800元，减半收取4400元，由原告***负担4200元，被告浙江山口建筑工程有限公司负担200元。

二审中，当事人没有提交证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人并无施工劳务资质，双方当事人签订的《土建工程劳务施工承包合同》系无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。被上诉人主张其已经超付工程款，履约保证金不应返还。根据法律规定，被上诉人对其提出的该事实主张应当提供证据加以证明，如果被上诉人未能提交证据或者证据不足以证明该事实主张的，被上诉人应承担不利后果。现被上诉人提交的证据不足以证明其已经超付工程款，故上诉人诉请要求被上诉人返还履约保证金，依法应予支持。上诉人支付50万元作为履约保证金系为了承接工程劳务，其主张要求自支付履约保证金的次日计息，缺乏依据，本院不予支持。综上，一审判决对超付工程款的举证责任分配错误，导致错误判决，本院予以纠正。上诉人的上诉理由依法能够成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初5671号民事判决第一项；

二、撤销丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初5671号民事判决第二项；

三、被上诉人浙江山口建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还给上诉人***履约保证金500000元；

四、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，减半收取4400元，由被上诉人浙江山口建筑工程有限公司负担；二审案件受理费8400元，由被上诉人浙江山口建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　毛向东

审 判 员　苏伟清

审 判 员　王晓璐

二〇二〇年二月二十日

代书记员　王　芳