安徽开源路桥有限责任公司、广西博天建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院 民事判决书 （2023）桂10民终1981号 上诉人（原审原告）：安徽开源路桥有限责任公司，住所地安徽省合肥市高新区天智路17号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，安徽开源路桥有限责任公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，安徽开源路桥有限责任公司员工。 上诉人（原审被告）：广西博天建筑工程有限责任公司，住所地南宁市大学西路10号瑞士花园***10栋1层15、16、17号铺面。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，广东国晖（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，女，1973年1月8日出生，汉族，住广西凌云县。 被上诉人（原审被告）：***，女，1988年8月21日出生，汉族，住广西凌云县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，广西万通律师事务所律师。 上诉人安徽开源路桥有限责任公司（以下简称开源路桥公司）因与上诉人广西博天建筑工程有限责任公司（以下简称博天建筑公司）、被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服**县人民法院（2022）桂1030民初1183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月19日立案后，依法组成合议庭，并通知当事人于2023年9月6日到庭进行调查、询问和调解。上诉人开源路桥公司的委托诉讼代理人***、***，上诉人博天建筑公司的委托诉讼代理人**，被上诉人***、***的到共同委托诉讼代理人***到庭。本案现已审理终结。 开源路桥公司上诉请求，1.撤销(2022)桂1030民初1183号民事判决，改判三被上诉人赔偿因其向安徽开源路桥有限责任公司提供不合规发票，造成原告补交税款2972458元及支出的滞纳金1847864元的损失（合计本金4820322元)，并从原告交款之日(2021年12月2日)开始按全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率（LPR）加算利息；2.本案一、二审案件受理费、保全费等由被上诉人承担。(不服一审判决本金1446096.6元。)事实与理由：一、原审判决部分事实认定有误，适用法律不当。上诉人与博天公司签订《工程施工承包协议》时，博天公司具备分包工程施工资质，同时***拥有博天公司的合法授权，其代表博天公司与上诉人签订案涉协议并负责合同履行事宜并无不当。至于***与博天公司之间的挂靠关系，系上诉人事后知晓，且不论是否为挂靠均为博天公司与**因之间的内部关系，对上诉人而言，博天公司与***为同一履约主体，因此案涉《工程施工承包协议》应为合法有效，被上诉人应按照合同约定依法履行提供合规发票的义务，因被上诉人未按照合同约定提供合规发票而导致上诉人税务损失及资金利息成本，应由被上诉人全部承担。二、上诉人的涉税损失完全由三被上诉人履约不当造成，上诉人并无过错。本案中，上诉人与博天公司仅为合同关系，签订合同一般仅对合同方主体资质情况、授权情况予以核实，案涉合同签订时，上诉人并不知***公司与***内部关系，也不应苛求上诉人签订合同时便能厘清博天公司的其他内部事宜。其次，上诉人作为企业仅能对相关发票进行票面的形式审查，并无进行实质审查的能力，被上诉人提供的不合规发票系由有税务稽查部门在税务发票联查中才反映出的问题，而此时已经无法采取补救措施，导致上诉人因被上诉人提供的不合规发票问题受到税务处罚。故在本案中，上诉人并无过错，应由被上诉人承担因履约不当行为给上诉人造成的全部损失。三、应当认定***与***为共同经营关系，对上诉人税务损失承担连带责任。经上诉人了解，***与***为母女关系，实际上也是案涉分包工程的共同经营主体，且为案涉不合规发票的提供方，依法应对上诉人的税务损失及资金利息成本承担连带责任。综上所述，原审判决部分事实认定有误，适用法律不当，三被上诉人应对给上诉人造成的税务损失连带承担全部赔偿责任。请法院依法查明案件事实，纠正法律适用的错误，判如所请。 博天建筑公司答辩称，我方认为应当驳回一审法院对博天建筑公司的判决，理由与上诉意见一致。 ***、***答辩称，我方认为一审法院事实认定清楚，适用法律正确，虽然***未上诉，我们还是坚持认为被上诉人与上诉人之间没有约定涉案工程项目的发票应已扣上诉人开源公司纳税款，上诉人开源公司用不合格的增值税普通发票抵扣税款是开源公司自行行为，而不是被上诉人***的特定义务，同时开源公司作为涉案工程项目中标及管理单位在客观上会因具备审核发票合格与否的能力。但是由于开源公司收受发票以后并未对发票合格性进行审查，就进行了凭证并在企业所得税前扣除，对开源公司所造成的损失开源公司应承担主要责任。***仅仅是普通的工作人员，在开源公司一审提交证据结算书里面足以证明***仅仅是公司办事人员，其开发票行为是受项目管理方指示和安排，***也没有从开具发票行为中得到任何收益，因此不应承担责任。 博天建筑公司上诉请求，1、请求撤销**县人民法院(2022)桂1030民初1183号民事判决第一、二项，并依法改判或发回重审；2、判决一审、二审诉讼费由被博天建筑公司承担。事实与理应：(一)、本案涉嫌刑事犯罪，应当移交公安机关进行刑事立案。目前已经有充足的证据能够表明涉案的发票是虚假发票，涉嫌开具虚假发票的行为人是***及***，***及***进行了实际的经营活动，主观上存在骗取抵扣税款的故意，客观上也造成国家增值税款损失，***及***涉嫌触犯非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪，且开源路桥公司在原审提出的诉请与***及***涉嫌购买使用虚假发票是基于同一法律关系下的，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》相关规定，法院应当中止案件审理，将案件移交公安机关查明案件事实及行为主体后，再根据实际情况划分民事责任。(二)无论本案是否移送公安机关，博天建筑公司均不应承担连带责任。1、博天建筑公司并非案涉《工程施工承包协议》的实际施工人，并非本案适格主体，博天建筑公司并非承担开具发票的法定义务人，其与***之间也不存在挂靠关系，开源路桥公司要求博天建筑公司承担开票义务、补缴税款和支付滞带纳金均无事实上和法律上的依据。博天建筑公司向被上诉人出具了《***》，自愿退出工程，并且无条件同意***以由案外人广西天湖建设工程有限公司与项目部重新正式签订施工合同。路桥公司对此知情且同意。2、博天建筑公司既然并非本案的实际施工人，则无须向路桥公司开具发票，且路桥公司所提供的发票中，也没有博天建筑公司的名称，博天建筑公司无需承担任何责任。在博天建筑公司在得知无法开具发票后向被上诉人出具《***》后，路桥公司与他人另行签订《施工协议》之后，该份《授权委托书》则应当自行失效，博天建筑公司与路桥公司之间不再存在合同关系，双方之间不再向对方承担合同义务，***无权再代表博天建筑公司对外签订任何书面文件及接收工程款，其所收取的款项与博天建筑公司不再有任何关系，其所开具的虚假发票行为视为其个人行为，与博天公司无关。此外，案涉的***，与博天建筑公司无关，在案涉合同中并未出现此人，其无权代表博天公司开具任何发票。其向路桥公司虚开并移交不合规发票导致路桥公司被税务部门处罚一事与博天建筑公司无关。***以及***，还有另一案件的原告***，属同一户籍地，而(2020)桂0107民初762号案件所涉及到的合同，亦是**至八大河工程项目。(三)一审法院适用用法律错误。博天建筑公司与***实质上是属于债权债务转让关系，博天建筑公司对***并无项目管理责任，结算单上也没有博天建筑公司用印，博天建筑公司与***也没有任何资金往来，***是属于完全独立的合同履行方，博天建筑公司已经将案涉项目的合同权利义务转移至***，上述事实安徽开源公司完全知晓并与***实际履行合同权利义务。其次，***因为与博天建筑公司并无任何资金往来，博天建筑公司并非项目的获益方，开具发票并非在博天建筑公司授权范围内，博天建筑公司对***开具虚假发票的事并不知情，违法行为并未让博天建筑公司产生利益，被上诉人实施违法行为已经超出了代理权限。最后，开源路桥公司从始至终也没有就发票事宜与博天建筑公司进行确认沟通，发票中也从未出现以博天建筑公司名义开具的发票，其行为不应当被认定为善意相信***有代理权限。(四)一审法院遗漏当事人。根据一审原告提交的证据材料来看，原告已经于2015年2月20日与广西天湖建设工程有限公司签订《工程施工承包协议》将案涉工程在内的施工转包给广西天湖建设工程有限公司，该项目是由***以实际施工人的名义挂靠进行广西天湖建设工程有限公司施工，后期由广西天湖建设工程有限公司向一审原告开具了发票，因此，广西天湖建设工程有限公司应当承担实际的赔偿责任，一审法院未查明该事实，遗漏的当事人。综上所述，博天建筑公司并非本案实际施工人，路桥公司也另外与其他公司重新签订了施工合同，其因接收虚假发票导致被税务部门处罚一事，与博天建筑公司无关，博天建筑公司无需承担任何责任，且一审法院遗漏重要当事人。***查明事实，依法判决。 开源路桥公司答辩称，开源路桥公司与博天公司的工程施工合同合法有效，博天公司的违约行为以及瑕疵履行造成开源公司的损失应当由其依法赔偿。2、无论***是否为该分包工程的实际施工人博天公司作为分包合同签订主体以及授权***一方的授权主体，依法均应当承担连带责任。3、本案并无遗漏案件当事人的情形，一审审理程序合法正当，上诉人博天公司提及的天湖公司与本案涉及的路面分包工程并无关联。 ***、***答辩称，1、本案并无遗漏当事人，博天公司所涉及的是路面工程，天湖公司所涉及是其他项目工程，与本案案涉工程不一致。2、本案并不涉及刑事犯罪，被上诉人所指的虚开专用发票，本案不是虚开增值税专用发票，开具的是不合规的普通发票，在国家税务总局稽查函里面阐述是不合规的发票并不是虚假发票，同时国家税务总局已经对开源公司进行了相应的补交税款以及滞纳金处罚，涉税案件已经完结。 开源路桥公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告赔偿因其向原告提供不合规发票，造成原告补交税款2972458元及支出的滞纳金1847864元的损失，并从原告交款之日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率加算利息；2.本案案件受理费、保全费由被告承担。 一审法院审理查明：原告为百色市**县**至八大河项目工程总承包方。因项目施工需要，原告与博天建筑公司（***）签订了《工程施工承包协议》，约定原告将**至八大河工程第十标段Ｋ58＋882.2-Ｋ71＋000路面工程交由博天建筑公司分包，承包方式为包工包料，施工工期自2015年10月1日至2017年4月30日。同时合同第7.11条约定，博天建筑公司（***）在要求原告付款之前，应当提供与结算额等额的、经原告财务部门认可、合法有效的发票。合同落款甲方处由原告加盖公章，乙方处由博天建筑公司加盖公章，并由***签字，***与***系母女关系。2015年7月21日，博天建筑公司向原告出具授权委托书，授权***代表其处理业务接洽、合同谈判、签署合同、合同履行、办理结算、账款接收等有关的一切事务，由此造成的损失由博天建筑公司负担。2017年9月25日，原告与***就2017年5月26日至2017年9月25日期间的工程量办理了结算，确认该时段分包工程款12708028.5元，并根据合同约定和结算金额支付了工程款12708028.5元，同时，***向原告出具***确认了前述结算金额，并承诺因该业务引起的所有经济、法律责任（包括农民工工资）以及可能给原告公司带来的损失和影响均由其承担。而后，***安排***按收款金额向原告开具了124张发票，发票代码为4400172320，发票号码为×××44、62100986-62101005的34份增值税专用发票上销售方名称为东莞市朝彩建材有限公司，货物名称为碎石、路基土石方、水泥，金额合计3500000元；发票代码为4500162350，发票号码为00791179-00791268的90份增值税专用发票上销售方名称为广西沙丘建材有限公司，货物名称为水泥、砂石、路基土石方，金额合计9030200元。2021年5月28日，国家税务总局安徽省税务局稽查局给原告下达案号为皖税稽税通【2021】3号税务事项通知书，通知原告就发票代码为4400172320，发票号码为×××44、62100986-62101005的34份增值税专用发票，金额为3500000元；发票代码为4500162350，发票号码为00791179-00791268的90份增值税专用发票，金额为9030200元涉税情况进行核实（正是被告***移交给原告的124**值税专用发票）。2021年11月30日，国家税务总局安徽省税务局稽查局给原11告下达案号为皖税稽处【2021】11号的处理决定书一份，决定书查明原告将在案涉项目中购买的成本费用价税12708028.5元计入2017年4月18日转7号、8月31日转15号凭证，2018年7月1日转2号凭证并在企业所得税前扣除，凭证后没有附合规税前扣除凭据。对该项业务12708028.5元，应全额作为企业所得税纳税调增。原告因此被税务部门追缴企业所得税2972458元并加收滞纳金1847864元，合计4820322元。2021年12月2日，原告向税务机关缴纳上述税款及滞纳金。 一审法院认为，原告与博天建筑公司（***）签订《工程施工承包协议》时已经明知***系挂靠在博天建筑公司，***不具备施工资质，该《工程施工承包协议》因违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”根据原告与博天建筑公司（***）签订的《工程施工承包协议》，博天建筑公司（***）在要求原告付款之前，应当提供与结算额等额的、经原告财务部门认可、合法有效的发票。博天建筑公司（***）应根据价款金额向原告提供增值税专用发票，开具并交付工程款发票是被告履行本案合同的附随义务。本案中，因***提供的虚开发票导致原告需进行相应的纳税调整，被追缴相应的所得税及滞纳金，实际系博天建筑公司（***）在与原告履行合同过程中产生的损失，对该损失应按照各自过错程度承担相应的责任。本案企业所得税、相应的滞纳金产生的最根本原因系***提交的虚开的普通增值税发票，***对该损失具有重大过错，应承担主要责任，***系挂靠在博天建筑公司，博天建筑公司对***的过错应当承担连带责任；原告明知***系挂靠在博天建筑公司名下，仍接受其承诺并与其发生分包关系，且原告对相关发票的合法性、有效性等未尽到合理审查义务，其亦具有过错，应承担相应责任。一审法院确定***应对原告的企业所得税、滞纳金损失承担70%的赔偿责任，金额为4820322×70%=3374225.4元，原告自行承担30%的责任。上述补缴的税款及滞纳金原告已经于2021年12月2日向税务机关缴纳，故被告应支付自2021年12月2日至实际清偿之日止按同期银行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。博天建筑公司以案涉合同并未实际履行，其对***的授权自动终止为由辩解，但并未举证证明，一审法院不予采信。***是在***指示下完成发票移交工作，即使其没有博天建筑公司的授权，其行为也可认定为代表***，产生的后果依法由***承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第五百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告广西博天建筑工程有限责任公司、***支付原告安徽开源路桥有限责任公司企业所得税及滞纳金3374225.4元，限于本判决生效之日起十五日内履行完毕；二、被告广西博天建筑工程有限责任公司、***支付原告安徽开源路桥有限责任公司3374225.4元款项自2021年12月2日起至实际清偿之日止按同期银行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，限于本判决生效之日起十五日内履行完毕；三、驳回原告安徽开源路桥有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费45362元，由被告广西博天建筑工程有限责任公司、***负担31753元，由原告安徽开源路桥有限责任公司负担13609元。 二审期间，各方当事人均无新证据提交。经查明，一审判决查明的涉案发票应为“增值税普通发票”，一审判决认定为“增值税专用发票”错误，本院予以纠正。一审法院查明其他事实属实，本院予以确认。 根据诉辩双方意见，本案争议焦点是：1.开源路桥公司有无过错责任，是否应当承担30%损失的责任；2.***是否应当对***的涉案债务承担连带责任；3.博天公司是否是涉案的适格主体，是否应当承担开源公司的损失赔偿责任；4.本案有无遗漏当事人。 本院认为，关于涉案开源路桥公司与博天建筑公司签订的《工程施工承包协议》是否合法有效的问题。该合同加盖双方的公章，***代表博天建筑公司签字，并持有博天建筑公司向开源路桥公司出具的授权委托书，授权***代表其处理业务接洽、合同谈判、签署合同、合同履行、办理结算、账款接收等有关的一切事务，由此造成的损失由博天建筑公司负担。开源路桥公司否认其是明知***挂靠博天建筑公司与其签订合同，而博天建筑公司、***均无证据证明开源路桥公司是明知挂靠关系存在签订承包合同，故本院确认涉案《工程施工承包协议》是合法有效的合同。一审判决认定该合同无效有误，本院予以纠正。 争议焦点一，虽然开源路桥公司与博天建筑公司签订《工程施工承包协议》，并非明知***挂靠博天建筑公司与其签订合同，但开源路桥公司本身是以建设工程作为主要经营项目的企业，对***提供给其的共计124张发票是“增值税普通发票”，而不是建设工程专门使用的“增值税专用发票”是完全具备辨别能力的，且开源路桥公司也应有审查清楚的义务。开源路桥公司审查不严，采用不符合规定的发票入账，对于最后产生的损失，本身亦应当承担相应的过错责任，一审法院认定开源路桥公司应当承担30%损失的责任是合理的，对此本院予以支持。对于开源公司上诉称其无过错责任，不应当承担30%损失责任的主张，本院不予采纳。 争议焦点二，虽然***与***系母女关系，但***只是在***指示下完成发票移交工作，并非涉案合同相对人，没有证据证明其与***共同经营，故开源路桥公司要求***承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。 争议焦点三、四，首先，博天建筑公司并未提供证据证明开源路桥公司明知***挂靠博天建筑公司与其签订《工程施工承包协议》，且开源路桥公司对此予以否认。其次，称其向***出具《***》后退出工程，但也没有证据证明其已告知开源路桥公司此事。第三，博天建筑公司称开源路桥公司与广西天湖建设工程有限公司另外签订“工程施工承包协议”，其与开源路桥公司签订的合同作废，但对此开源路桥公司、***均予以否认，并称广西天湖建设工程有限公司承包的工程是路基、排水、涵洞工程，与博天建筑公司签订合同承包的路面工程不同，而博天建筑公司未能举证证明该主张。综上，开源路桥公司要求涉案《工程施工承包协议》的合同相对人博天建筑公司，承担开源公司的涉案的损失赔偿责任，具有事实和法律依据，本院予以支持。博天建筑公司主张一审法院遗漏追加广西天湖建设工程有限公司作出当事人参加诉讼，没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人安徽开源路桥有限责任公司缴纳的二审案件受理费17815元，由上诉人安徽开源路桥有限责任公司自行承担；上诉人广西博天建筑工程有限责任公司缴纳的二审案件受理费33793元，由广西博天建筑工程有限责任公司自行承担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十月十一日 法官助理*** 书记员***