某某、马鞍山市太平建筑安装工程有限公司等工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

浙江省海盐县人民法院 民事判决书 （2023）浙0424民初1868号 原告：***，男，1977年4月14日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（嘉兴）律师事务所律师。 被告：***，男，2001年5月30日出生，汉族，住浙江省慈溪市。。 委托诉讼代理人：***，浙江义和观达（慈溪）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江义和观达（慈溪）律师事务所律师。 被告：上海俊禧钢结构工程有限公司。住所地：上海市闵行区虹梅南路3509弄298号第1幢中部1016室。统一社会信用代码：913101126915771156。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江义和观达（慈溪）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江义和观达（慈溪）律师事务所律师。 原告***与被告***、上海俊禧钢结构工程有限公司（以下简称“俊禧公司”）工伤保险待遇纠纷一案，本院进行诉前调登记，同时原告***申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，后于2023年5月12日正式立案，由审判员***依法适用简易程序，于2023年6月2日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人***、被告***、俊禧公司共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称：2022年4月17日，原告进入马鞍山市太平建筑安装工程有限公司（以下简称“太平安装公司”）承建的位于海盐县西塘桥街道山鹰项目工作，工资约定为350元／天。2022年9月1日下午16时左右，原告工作不慎受伤，被告***将原告送至西塘桥卫生院治疗，后又转至海盐县人民医院手术。受伤后，原告要求太平安装公司申报工伤，但其因未替原告缴纳工伤保险，一直推诿申报。原告多次与***等协商，但是对方只愿意支付50000元。另原告认为太平安装公司与俊禧公司可能存在转包关系，故诉请法院依法判令（已变更）：1、被告俊禧公司、***参照工伤待遇赔偿原告114141元；2、本案诉讼费用由二被告承担。 被告俊禧公司答辩称：一、对于原告要求该被告参照工伤待遇赔偿没有异议，愿意按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用；二、对于原告的各项诉请金额有异议：1、医疗费。原告主张的医疗费中对于2023年3月10日产生的医疗费103元不予认可，该笔费用并非原告为治疗工伤而支出的，是原告应司法鉴定所要求拍片而产生，并非用于治疗，原告在慈溪市人民医院就诊，未提供相关证明需至嘉兴市外地区就诊，故该笔费用不应计算在医疗费中。其余医疗费用中对于超过社保基金报销目录范围的费用不予认可，请予以剔除。原告应对其主张由该被告承担的医疗费承担举证责任，应明确属于社保基金报销目录范围的费用；2、交通费。原告主张交通费但未提供相关凭证，请法院根据原告伤势及就医情况酌情确定；3、护理费。根据《浙江省工伤保险条例》第二十五条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位负责；其近亲属同意护理的，月护理费由用人单位按照不低于上年度全省职工月平均工资的标准支付。鉴定机构出具了鉴定意见，认为护理期为30日（包括住院时间），但未明确护理依赖程度。根据原告的伤势情况以及出院后的具体情况，原告在出院后2个月一直在项目工地，食宿、生活均由该被告负责解决，原告亦未举证证明其护理期间系由近亲属进行护理。因此，该被告认为无需另行支付护理费。如法院审理认为该被告仍需支付护理费的，则该被告认为也不应全额支付，应考虑该被告已经进行相关护理，而事实上原告出院后护理依赖程度很低，原告出院后的护理也应为部分护理依赖且是短期护理，故应按照月工资标准的30％计算；4、伙食费。根据《浙江省工伤保险条例》第二十四条的规定，工伤职工住院进行治疗或者康复期间的伙食补助费，按照当地最低工资百分之三十五的标准，根据住院期间的实际天数计算确定。因此伙食费为2070元／月×35％×3天=72.45元；5、停工留薪期工资。关于计算基数问题，《工伤保险条例》第三十三条的规定以及省高院的解答和浙江省劳动争议仲裁委员会下发的指导意见均有相关规定，本案中从原告的工作内容、工作性质来看，该被告所支付的工资显然包含了加班费的。在计算停工留薪期的工资时应剔除加班费，原告在停工留薪期的工资待遇应按受伤前12个月的平均工资的70％计算，即5350元／月×70％为3745元／月。另，停工留薪期是职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗期间。虽然鉴定意见载明原告的误工期为90日，但是原告实际的休息期仅为2个月，原告在项目地待了2个月后，向该被告陈述已经找到另外的工地并从项目地离开，所以关于停工留薪期仅认可2个月；6、一次性伤残补助金。原告的本人工资应以受伤前12个月的平均工资计算，而不是按照原告认为的350元／天×21.75天为7612元计算。原告系电焊工，从事的工作内容、工作性质且本案涉及的系建设工程，并不能要求按照劳动法上的标准工时去计算，因此应当按照其实际获得的受伤前的12个月的平均工资计算为5350元／月；7、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。按6594元／月计算，解除或者终止劳动关系的，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，均以解除或者终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数，但双方不存在劳动关系，不存在解除或者终止的问题，在事故发生时，原告的相关权利已经产生，故应以事故发生上年度即2021年度全省职工月平均工资为基数计算；8、鉴定费。原告要求该被告承担鉴定费1900元没有依据。首先，鉴定费不属于工伤保险待遇赔偿项目，其次，该被告认定鉴定费的产生系原告为诉讼支出的费用，原告要求参工伤待遇赔偿，为完成自己的举证责任而支出的费用不应由该被告承担；三、目前相关被告已经垫付的总金额为4190.69元以及5200元，合计9390.69元，应在最终应赔偿总额中予以抵扣。 被告***答辩意见：一、其认为本案的案由为工伤保险待遇纠纷，原告要求该被告参照工伤待遇赔偿没有事实和法律依据，依据《浙江省工伤保险条例》第二十九条第一款、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第一问，被告***系个人，不具备用工主体资格，应由被告俊禧公司承担用工主体责任；二、原告主张的是共同赔偿，原告请求权的基数实为侵权责任，那么原告要求该被告承担共同赔偿责任没有法律依据，连带责任并不等同于共同赔偿；三、其余意见同被告俊禧公司的答辩意见一致。 本院审理查明： 2022年3月20日，甲方太平安装公司与乙方即被告俊禧公司签订钢结构工程安装协议一份，约定太平安装公司将浙江山鹰77万吨绿色环保高档包装纸改造项目精加工车间、消防泵房、变电站、综合管廊土建工程中的管廊钢结构安装交由被告俊禧公司安装，暂定合同总价为948300元，约定工程总工期为65天，自2022年4月15日起至2022年6月20日。协议并就其他事项进行了约定。2022年4月17日，被告***招募原告等人在该项目工作，约定工资为350元／天。2022年9月1日下午，原告在工作中手指受伤，先后被送往西塘桥街道社区卫生服务中心、海盐县人民医院进行治疗，诊断为左食指指骨远节骨折、左食指皮肤裂伤，在海盐县人民医院住院三天。2023年4月7日，浙江中和司法鉴定中心出具鉴定意见书一份，鉴定意见为原告因故致左食指远节指骨基底部骨折的致残等级为十级，建议原告伤后的误工期为90日、护理期为30日，营养期为30日，上述期限均包括住院期间。另，原告和被告***均明确原告治疗期间的医疗费3686.53元均已由被告***垫付。 另查明，被告***系被告俊禧公司法定代表人***的儿子，被告俊禧公司以及***确认涉案公司系被告俊禧公司交由被告***实际施工，被告***招募原告至工地工作系其个人行为。原告在涉案工程上工作期间由被告***发放工资，其中2022年5月15日转账2000元、2022年7月1日转账9000元（备注为嘉兴工地预支9000元工资）、2022年7月16日转账3000元（备注为嘉兴工地工资预支3000元工资）、2022年7月23日转账500元（备注嘉兴工地工资预支500元）、2022年8月3日转账5545元（备注嘉兴工地8月之前工资结清）、2022年8月15日转账500元（备注嘉兴工地工资预支500元）、2022年8月15日转账500元（备注嘉兴工地工资预支500元）、2022年8月27日转账5000元（备注嘉兴工地工资预支5000元）、2022年9月9日转账706元（备注嘉兴工地9月之前工资结清）、2022年9月13日转账2200元（备注嘉兴工地工资预支2200元）、2022年10月24日转账350元（备注嘉兴工地工资结清）。事故发生后，被告***付款情况如下：2022年9月1日支付医疗费25.50元、90元、1000元，以上款项1115.50元均支付至医院；2022年9月4日支付2000元、2022年9月7日支付218.49元、2022年9月11日支付50元、2022年9月13日支付67元、2022年9月24日支付65元、2022年10月7日支付15元、2022年10月13日支付159.70元、2022年11月17日支付500元，以上款项合计3075.19元均支付至原告账户。被告***认为其于2022年9月13日向原告转账的2200元并非发放工资，实为借款。另被告***于2022年9月24日向原告转账3000元，备注为借款。被告俊禧公司未垫付款项。 以上事实，由原告提供的医疗费发票一组、病例材料、二被告提供的《钢结构工程安装协议》、被告***提供的付款明细、银行交易明细各一份、本院出示的鉴定意见书、鉴定费发票各一份以及到庭各方的当庭陈述予以证实。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，原告系被告***招到被告俊禧公司从太平安装公司处分包的浙江山鹰项目工地上工作，且事故发生前由被告***向原告发放工资，故本院确认被告***系原告雇主。另，据被告***和俊禧公司陈述，被告俊禧公司将涉案工程交由被告***施工，俊禧公司系原告上一层具备合法用工主体资格的单位。原告被招用至涉案工地工作，但无人与原告办理合法用工手续，亦无人为其办理工伤保险，故被告俊禧公司应参照《工伤保险条例》的规定与被告***连带赔偿原告的损失。原告的损失有：1、医疗费。原告请求103元（已扣除被告***已所垫付的医疗费3686.53元），二被告认为该103元应属鉴定费，本院认为，该费用系确认原告伤后恢复情况，该费用支出可纳入医疗费范畴，至于被告***所垫付的医疗费3686.53元，原告以及到庭二被告均认可，故本院对其金额予以确认，到庭二被告所主张的该费用应扣除无法报销部分的抗辩，本院不予采纳，本院确认医疗费总额为3789.53元；2、交通费。原告未提供相应的交通费发票，本院根据其就医情况酌定本项损失为200元；3、护理费。原告请求5670元（189元／天×30天）。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据鉴定意见，原告的护理期为30天，根据原告陈述，原告在出院后食宿均在到庭二被告的工地项目部，由其工友进行照顾，由此可知相关义务方也承担了一定程度的护理责任，可酌情减少相关义务方所应承担的护理费，本院酌定护理费为3118.50元。3、住院伙食补助费。原告在海盐地区住院3天，故本院确认本项损失为75元（25元／天×3天）；4、停工留薪期工资及一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。双方对于原告所计算的工资标准有争议，到庭二被告认为应当按照事发前发放的平均工资5350元／月计算，原告对此不予认可。本院认为，本案中原告系当年4月中旬开始在项目部工作，至9月1日受伤，其工作时间仅为4个多月，时间较短，并未满12个月，故不宜以事发前实际发放工资作为认定其工资水平的依据，原告以及到庭二被告对于原告与被告***约定日工资为350元／天无异议，故本院确认其工资为7612.50元（350元／天×21.75天）。根据鉴定意见，结合原告伤情，本院确认其停工留薪期为3个月。本院对原告请求的停工留薪期工资22836元及一次性伤残补助金53284元均予以确认。5、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金。根据《浙江省工伤保险条例》第二十七条规定，五级至十级工伤职工，解除或者终止劳动关系的，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，均以解除或者终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数，按照下列标准计发，十级伤残为两个月。本案中，根据原告和被告***的陈述，原告于2022年度离职，故一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均应按照2021年度浙江省在岗职工月平均工资即7436.67元／月（89240元／年除以12个月）计算，均为14873.34元。6、鉴定费：原告请求1900元。其中劳动能力鉴定费用以及误工期、护理期为原告确定损失的必然支出，可以纳入其损失范围，故本院酌定本项费用由相关义务方承担1667元，由原告自行负担233元。原告上述损失合计为114716.71元，扣除被告***已经垫付的9390.69元，二被告尚需连带赔偿原告105326.02元。综合，本院对原告诉请的合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下： 一、被告***、上海俊禧钢结构工程有限公司连带赔偿原告***损失105326.02元，由二被告于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果被告***、上海俊禧钢结构工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费5元，由被告***、上海俊禧钢结构工程有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行裁判文书确定的义务。逾期未履行的，应在逾期后三日内向本院报告财产状况。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信被执行人名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员    *** 二○二三年八月十一日 书记员    ***