栋明控股有限公司、山东凯盟思新材料有限公司等与赛高粉末技术（滨州）有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

东营市河口区人民法院 民事判决书 （2019）鲁0503民初1815号 原告：***控股有限公司，住所地：东营市河口区金河路9号8幢。统一社会信用代码：913705033127048245。 法定代表人：***，执行董事。 原告：山东凯盟思新材料有限公司，住所地：东营市河口区金河路9号8幢。统一社会信用代码：91370503312799202L。 法定代表人：***，执行董事。 两原告共同委托诉讼代理人：***，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。 两原告共同委托诉讼代理人：***，山东齐鲁（东营）律师事务所实习律师。 被告：赛高粉末技术（滨州）有限公司，住所地：滨州市博兴县庞家镇庞家工业园27号。统一社会信用代码：91371600MA3CM0YBXN。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东德衡（淄博）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东德衡（淄博）律师事务所实习律师。 原告***控股有限公司（以下简称***公司）、原告山东凯盟思新材料有限公司（以下简称凯盟思公司）与被告赛高粉末技术（滨州）有限公司（以下简称赛高公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年8月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***公司、原告凯盟思公司的共同委托诉讼代理人***、***，被告赛高公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***公司、凯盟思公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决被告支付废粉款513198元，并以此为基数，按银行间同业拆借利息支付自起诉之日至实际支付之日止的逾期付款利息；2.请求法院依法判决被告承本案全部的诉讼费用。事实与理由：原、被告之间长期存在粉末买卖合同关系，原告在使用粉末过程中产生的废粉（开包后未使用完的、落地后回收的、存在色差退回的、喷枪中清理出来的统称为废粉）按双方约定被告回收加工。2017、2018年间被告回收废粉合计36657公斤未结算，废粉款合计513198元。由于被告于2018年9月5日支付原告凯盟思公司200000元、于2018年11月20日支付200000元，该事实最终经山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16民终2490号民事判决认定为找零款，故原告将原诉讼请求要求被告支付废粉款113198元变更为513198元。综上，为维护原告合法权益，特向贵院申请变更诉求，望判若所请。 赛高公司辩称，第一，原、被告之间不存在废粉买卖合同关系，原告长期采购被告生产的粉末涂料，是被告的客户，原告因欠被告货款已经被诉至法院，经博兴法院、滨州中院审理，原告应当向被告支付货款，在以上案件审理过程中，原告反诉提出了与本案相同的主张及证据，原告的主张已经过了审理，但结合原、被告买卖关系的全貌，原告的陈述与证据不能证明双方存在废粉买卖关系，且庭审过后，原告拒不缴纳反诉费，本次重复起诉实属浪费诉讼资源。第二，原、被告之间关于废粉的处理，没有达成过一致的约定，此前处理过的废粉均采用一事一议的方式，但原告在2018年期间，要求被告处理的废粉数量过于巨大，且关于废粉处理具体事宜一直未能达成一致意见，现被告拒绝为其保管该等废粉，请原告取回。被告关于废粉的回收，既没有法定义务也没有约定义务，请求驳回原告诉讼请求。第三，原告在起诉后，变更了诉讼请求及事实与理由部分，关于2018年9月5日，2018年11月20日，收取的共计400000元款项前后陈述矛盾，原告作为交易的当事人，关于交易的发生，款项的性质，是心知肚明的，此前关于该400000元属于支付废粉款的陈述，已经是在扭曲事实，现在滨州中院取得败诉判决后，又篡改事实，由此前后的矛盾变化可见，原告起诉的本案诉讼，是不真实不存在的，因此请求驳回诉讼请求。 ***公司、凯盟思公司为证明其主张，在庭审中提交如下证据： 证据一、凯盟思公司出库单：2017年9月30日出库单1张（附计量单复印件1张）、2018年1月7日出库单1张、2018年1月9日出库单1张（附计量单1张）、2018年1月16日出库单1张、2018年1月22日出库单2张、2018年4月2日出库单1张（附计量单1张）、2018年5月9日出库单1张（附计量单1张）、2018年5月16日出库单1张（附计量单1张）。山东***铝业有限公司出库单：2018年6月22日出库单1张（附计量单1张）、2018年6月24日出库单1张（附计量单1张、货物进出单1张）、2018年7月31日出库单1张（附计量单1张）、2018年8月1日出库单1张（附计量单1张）、2018年9月4日出库单1张（附计量单1张）、2018年11月17日出库单1张（附计量单1张）。证明目的：证明在合同履行期间，原告退回被告废粉计41579.6KG。其中2018年1月9日出具单号为0000538的出库单，载明废粉价为16.5元/KG；2018年9月4日出具单号为0007798的出库单，载明废粉价为14元/KG；2018年11月17日出具单号为0000538的出库单，载明废粉价为14元/KG。以上废粉都是被告到原告处提取的。 赛高公司质证：这些单据的真实性有异议，证明内容不予认可。第一，以上证据系原告方单方制作，其中签字领用人的身份，代理人现尚未查知，但如原告陈述属实，以上签署人员身份系货车司机，对于价款的确认没有取得被告的认可或授权，故对于价格部分被告不予认可。第二，以上材料中记载的单价均不同，其中有12元、16.5元、17元，以上单价不同，因此双方仅从原告的证据来看关于价格也没有达成一致，且其中有几份证据记载，2018年4月2日的出库单记载“对账没有核实”，2017年9月30日的这一张，原告记载已经做账，该批废粉应当不属于本案争议的36657公斤废粉。被告认可接收了以上废粉，但关于单价双方一直在磋商中，因始终未能达成一致，又因原告长期拖欠货款，被告遂将原告诉至法院。可见双方关于废粉的单价没有形成合意，双方之间不存在废粉合同关系。 证据二、被告公司出具的告知函1份。证明目的：2019年4月28日，被告公司向原告发函表示要求原告收回2018年所退废粉36657KG，证明被告尚有36657KG废粉款未结，共计款项513198元。 赛高公司质证：真实性无异议。如前所述，我公司确认收到了36657KG废粉，但价格我们双方一直协商未达成合意。故对该等废粉拒绝继续为原告保管，要求原告取回，被告对该等废粉无义务，而且该份告知函中，没有体现价格。 证据三、被告职工***与原告财务人员***聊天记录截屏1份3页（打印件提交手机予以核对）、被告职工***与原告财务人员***微信聊天记录录屏光碟1份、微信号信息2页（打印件提交手机予以核对）、博兴县社会保险服务中心出具的社保缴纳信息1份2页（原件）、被告公司出具的2018-08月份对账单1份（打印件）。证明目的：证明1.***、***在原被告发生买卖业务期间均为被告方员工；2.被告公司认可、原告同意废粉按14元/千克的价格结算。结合证据一、证据二，被告应向我方支付废粉款513198元。 赛高公司质证：代理人对真实性暂不予确认，需庭后七日内与被告核实。根据向被告了解的情况，双方关于废粉的价格直至起诉前仍未能最终确定，故如***、***系被告员工，是否具有确认废粉单价的权限，代理人需向被告核实。原告举证的对账单，记载退废粉的数量是33924公斤，而诉状中主张的废粉数量是36657公斤，差额部分是如何产生，请予以说明。对证据的真实性无异议，但对证明内容有异议。一、结合原告提供的微信聊天记录录屏内容，原告提交的对账单系被告的员工***于2018年10月18日向原告员工发送的对账单，该份对账单记载了原告对被告欠货款的情况，也记载了退废粉的内容共两行。其中关于废粉第一行记载“退废粉-33924kg，单价为14元/kg，总价为-474936元”。第二行记载“2018-9-5退废粉-2019kg，单价为2.5元/kg，总价为-5047.5元”。故被告提出的关于废粉处理的方案是部分按14元/kg回收，部分按2.5元/kg回收，被告从未做出全部按14元/kg回收废粉的要约。根据原告提供的微信聊天记录，原告在收到被告员工发送的该对账函后，并没有对以上对账单的内容进行确认承诺。二、庭审后，被告找到聊天记录中的被告前员工***，***提供的聊天记录与原告提供的聊天记录内容基本一致，但通过播放聊天记录中的微信语音内容，原告***、凯盟思的员工***在收到该对账单后通过微信语音的方式于2018年10月23日答复到“咱们的账呢，是对好了，就是牵扯到那个废粉的问题，你是按两块五给我们退的废粉，我们这边是14块退的废粉。在当时那个王总和我们张总是不是谈的，然后张总这边”、“废粉这个问题没有解决，其他的都解决了”。可见原告对废粉处理提出了完全不同的方案，原告已经以明示的方式否定、拒绝了被告关于废粉处理的要约，被告的要约已经失效。三、此后双方业务员、老板就原告向被告支付货款、被告回收废粉事宜进行过多次磋商，原告又于2018年11月间向被告退回714kg废粉，双方始终未能达成合意，有被告法定代表人***、原告实际控制人***的录音为证。四、原告在参加博兴县人民法院（2019）鲁1625民初324号案件庭审时，第一次明确提出要求被告以14元/kg的价格回收全部36659kg废粉的要求，原告该项要求属于一项新的要约，对于该份要约，被告已经明确表示拒绝，双方未达成合意。综合以上几点说明，双方从未达成以14元/kg的价格由被告回收原告全部废粉的合意。 证据四、山东省博兴县人民法院做出的（2019）鲁1625民初324号民事判决书1份（原件）、山东省滨州市中级人民法院做出的（2019）鲁16民终2490号民事判决书1份（原件）。证明目的：经生效判决认定被告于2018年9月5日、2018年11月20日支付的两笔款项，合计400000元，系找零款非被告支付给原告的废粉款，即被告应支付原告废粉款513198元。 赛高公司质证：以上证据的真实性无异议，证明内容有异议。通过博兴县法院、滨州市中院的审判，可以看出原告在庭审过程中关于400000元款项的性质做出了与事实不符的陈述，该等款项经法庭认定属于找零款，但原告为了减轻付款责任谎称该等款项为被告支付的废粉款，原告的陈述与事实不符，请合议庭结合双方买卖合同的全貌，对本案废粉款的处理，进行相应的裁判。 证据五、长期供货合同1份（传真件），该证据是2017年7月12日，原告凯盟思公司与赛高粉末技术（烟台）有限公司签订的，该证据证明，在粉末交易中，回收废粉是粉末供方的合同义务，因为作为供方对回收的粉末只需要付出极少的成本，就能加工成合格的新的粉末原料。该证据证明了两原告当庭陈述的真实性。 赛高公司质证：对证据的真实性不予认可。该份证据一共5页，其中前4页长期供货合同的双方主体是凯盟思公司和赛高（烟台），前4页的页下标，表明该份文件共有4页，前4页与第5页明显不是同一份文件，且第5页中，从记载的内容看，是赛高（烟台）向***铝业发送的价格调整方案，该方案中记载的价格标准与第1页记载的价格标准也不同，可见这是两份形成于不同时间，针对不同对象，形成的文件。因此对于原告主张的在2017年原告与赛高（烟台）签订过合同一事，被告不予认可，且不属实。而且从第4页看，没有任何签字盖章，这并不是形成合意的一份文件。第二，从第2页记载的3.1.3条来看，双方约定对于甲方使用中产生的废旧粉末涂料乙方应依甲方需求负责甲方该类粉末涂料的消耗，甲方应当付给乙方加工费按3500元每吨计算，同时，甲方应当以订单形式给乙方相应的可消耗该类粉末涂料的订单作为支持。从该陈述上来看，废旧粉末涂料应当与新订单挂钩，每吨甲方应向乙方支付加工费3500元，并不存在乙方无条件回收粉末涂料的情况。因双方对协议条款未能达成合意，故并没有签订最终合同。 赛高公司在本案中提交如下证据： 证据一、关于废粉的情况说明1份2页，证明目的：废粉是一种工业废物，原告采购被告生产的粉末涂料，加工铝材，原告喷涂粉末涂料加工铝材过程中，会有部分粉末自然落地，该等落地粉累计起来统称废粉，这是原告生产过程中的自然损耗，且其中含有不同颜色、型号、规格、厂家且内含灰尘杂质，是一种废物没有价值。粉末涂料交易是买方市场，采购方利用其优势地位，要求销售方回收废粉，销售方基于压力往往妥协，但年废粉量与新粉采购数量比例通常不超过2%，且废粉价格也一事一议。 证据二、被告赛高两公司与原告的总账单2份，1份7页，1份9页（原件）。证明目的：原、被告之间曾经发生过退废粉的事情，但具体单价一事一议，其中2017年6月份，退废粉1981公斤，因数量较少，被告予以按原价回收，相当于新粉的价格，可见被告在粉末涂料交易中的地位十分劣势。其中2017年9月份，退废粉4910公斤，单价13.5元，以此证明双方退废粉的价格是一事一议。 ***公司、凯盟思公司质证：对于证据一，本质上属于被告的陈述，该证据的内容不属实，原告不予认可。产生废粉的量，实际上与被告提供的粉末质量相关联，根据双方实际的交易情况，包括被告当庭的质证意见，双方对回收废粉的事实没有争议，按照被告的主张，只是价格没有达成合意，对于数量，双方也不存在争议。对于证据二的真实性无异议，但对被告的证明目的有异议。通过被告的证明目的，两笔废粉的价格的确定，证明了被告最终确定14元每公斤的价格与事实相符，公平公道。 证据三、赛高公司向***公司、凯盟思公司发送的告知函1份。 证据四、***公司、凯盟思公司向赛高公司发送的回复函1份。 以上证明：双方对于废粉没有一贯的约定，关于原告所述的36657公斤废粉，双方因没有达成合意，被告拒绝为原告回收该等废粉。且于2019年4月28日，发函告知原告取回，该等废粉存放于被告处，给被告产生了保管成本，原告应当尽早取回，否则被告将保留相应诉权。原告的回复函，证明原告已经收到了该份告知函，且原告的回复函，与其原诉讼请求相一致。 ***公司、凯盟思公司质证：对于被告提交的证据三告知函，原告也提交了该证据，对告知内容原告予以拒绝，废粉回收是双方粉末交易中，被告的一项合同义务，所以被告的退回原告废粉的要求没有事实与合同的依据。对于证据四的真实性没有异议，该回函是两原告根据当时所掌握的事实材料做的回复，该回函也拒绝了被告的退回废粉的要求，但是回函中要求被告支付的废粉款由于经过博兴县人民法院、滨州市中级人民法院生效判决所认定的事实所改变，原告当庭也变更了诉讼请求，也提交了相应证据。 本院经审理认定本案事实如下：2017年9月30日，原告凯盟思公司退废粉4910公斤。2018年1月7日，原告凯盟思公司退废粉2160公斤。2018年1月9日，原告凯盟思公司退废粉1094公斤，出库单中记载单价16.5元。2018年1月16日，原告凯盟思公司退废粉1497.6公斤。2018年1月22日，原告凯盟思公司退废粉13499.5公斤。2018年1月22日，原告凯盟思公司退废粉2652.5公斤，出库单中记载“2018年1月份退废粉17649.6kg×12=211795.2”。2018年4月2日，原告凯盟思公司退废粉1521公斤。2018年5月9日，原告凯盟思公司退废粉1550公斤。2018年5月16日，原告凯盟思公司退废粉1640公斤。2018年6月22日，原告***公司退废粉1780公斤。2018年6月24日，原告***公司退废粉1248公斤。2018年7月31日，原告***公司退废粉4896公斤。2018年8月1日，原告***公司退废粉465公斤。2018年9月4日，原告***公司退废粉2019公斤。2018年11月17日，原告***公司退废粉714公斤。 2018年10月18日，被告的工作人员***通过微信向原告工作人员***发送《***控股2018-08月份对账单（发传真）》，载明退废粉-33924kg，单价为14元/kg，总价为-474936元，2018-9-5退废粉-2019kg，单价为2.5元/kg，总价为-5047.5元。庭审中，被告提交的《***控股总账单（烟台）》载明“2017年6月退库存粉：259kg*18+1722kg*1530492退废粉”。被告提交的《***控股总账单（滨州）》载明“2017年9月退粉4910kg_赛高滨州66285退废粉，单价13.5”。 2019年1月4日，山东省博兴县人民法院受理赛高公司与***公司、凯盟思公司买卖合同纠纷一案。2019年7月11日，该院做出（2019）鲁1625民初324号民事判决书，认定***公司、凯盟思公司存在人员、业务混同，且注册地址一致，应系共同购买赛高公司粉末，并采信了赛高公司关于2018年9月5日、2018年11月29日凯盟思公司先后收取赛高公司共400000元为承兑汇票找零款的主张，认定截至2018年11月21日，***公司、凯盟思公司尚欠赛高公司粉末货款755415.23元。***公司、凯盟思公司不服一审判决提起上诉，2019年12月19日，山东省滨州市中级人民法院做出（2019）鲁16民终2490号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。二审判决认定“上诉人也认可收取了被上诉人40万元，但对其辩称的该40万元系废粉款，未能提交证据证实，且上诉人已就其主张的废粉款项通过另案提起了诉讼，亦不影响其诉讼权利的实现”。 2019年4月28日，被告赛高公司向原告***公司、凯盟思公司发出告知函，载明“你公司于2018年期间向我公司发送废粉共计36657公斤，因你我公司就废粉处理事宜未达成一致意见，我公司不再为你公司保管该等废粉。现特向你公司函告：请于收到本函后7个工作日内到我公司取回36657公斤废粉，我公司免予收取废粉存放期间的保管费。若你公司逾期不取回，我公司没有为你公司保管废粉的义务，故我公司将按每日35元的标准向你公司计收保管费用。若你公司超过30日仍拒不取回，我公司将按每日100元的标准向你公司计收保管费用。若你公司超过60日仍拒不取回，我公司不再继续为你保管该等废粉，视为你公司对该等废粉作抛弃处理，后果由你公司自行承担”。 2019年5月5日，原告***公司、凯盟思公司向被告赛高公司发出回复函，载明“对贵公司确认的我公司在2018年全年合计退回废粉共计36657公斤这一事实，我公司没有异议，按照我们2016、2017年贵公司回购废粉的交易惯例，2018年贵公司以每公斤14元的价格回购废粉36657公斤，废粉款合计513198元，扣除贵公司应经支付的40万元废粉款，贵公司尚欠我公司113198元废粉款没有支付。如果贵公司在收到我公司的回复函之日起15日内不依约支付欠付的113198元废粉款，我公司将依法提起诉讼追要欠款”。 本院认为，根据山东省博兴县人民法院（2019）鲁1625民初324号生效民事判决的认定，本案原告***公司、凯盟思公司存在人员、业务混同，且注册地址一致，应系共同购买本案被告赛高公司粉末。从本案查明的事实看，被告赛高公司回收废料符合双方约定和交易习惯，被告赛高公司认可收回废料36657公斤，原、被告的争议在于双方是否对废料的回收价格形成合意。本院认为，2018年10月18日，被告的工作人员***通过微信向原告工作人员***发送的《***控股2018-08月份对账单（发传真）》中已明确记载了废粉的单价，通过两人的微信聊天记录内容来看，双方仅就对账单上载明的“2018-9-5退废粉-2019kg，单价为2.5元/kg”产生争议，双方就对账单上载明的“退废粉-33924kg，单价为14元/kg”没有争议，故可以认定原、被告对涉案36657公斤中的33924公斤废粉回收价格已形成合意，被告陈述提出对账单的目的是希望原告尽快支付货款而做出的极大让步和妥协，但从被告提交的其他年度的对账单来看，废粉的回收价格未过分高于往年，且双方未就退废粉的数量不能超过一定限度做出约定。因此，原告诉请被告支付废粉款474936元（33924公斤×14元/kg），本院予以支持。原告所举证据不足以证明原、被告就其余废粉的回收价格形成合意，故本院在本案中不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告赛高粉末技术（滨州）有限公司于本判决生效五日内支付原告***控股有限公司、原告山东凯盟思新材料有限公司废粉款474936元及利息损失（计算方式：以474936元为本金，自2019年8月16日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月21日至实际履行之日止，按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告***控股有限公司、原告山东凯盟思新材料有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8931.98元，由被告赛高粉末技术（滨州）有限公司负担8266元，由原告***控股有限公司、原告山东凯盟思新材料有限公司负担665.98元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二〇年五月二十日 法官助理*** 书记员***