赛高粉末技术（滨州）有限公司、栋明控股有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1021号 上诉人（原审被告）：赛高粉末技术（滨州）有限公司，住所地山东省博兴县******业园**，统一社会信用代码91371600MA3CM0YBXN。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，****（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：栋明控股有限公司，，住所地东营市河口区金河路****统一社会信用代码913705033127048245。 法定代表人：乐金，执行董事。 被上诉人（原审原告）：***盟思新材料有限公司，，住所地东营市河口区金河路****统一社会信用代码91370503312799202L。 法定代表人：***，执行董事。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东齐鲁（东营）律师事务所实习律师。 上诉人赛高粉末技术(滨州）有限公司(以下简称***司)因与被上诉人栋明控股有限公司(以下简称栋明公司)、***盟思新材料有限公司(以下简称***公司)买卖合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院(2019)鲁0503民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***司上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判驳回栋明公司、***公司的诉讼请求或发回重审；2、判令栋明公司、***公司承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、一审判决认定***司与栋明公司、***公司之间就33924公斤废粉回收形成合意，有违双方的真实意思表示，该事实认定错误。1、栋明公司、***公司的答复与***司发出的要约内容不一致，对价格和回收条件进行了实质性变更，为新要约。***司发出的要约已经失效，双方未达成合意，废粉回收合同未成立。2018年10月18日，***司员工**通过微信***公司、***公司员工***发送对账单，其中废粉回收部分记载的内容包括两部分，第一行记载“退废粉-33924kg，单价为14元/kg，总价为-474936元”。第二行记载“2018-9-5退废粉-2019kg，单价2.5元/kg，总价-5047.5元”。该对账单中，***司关于废粉回收的报价是一个统一的整体，即一份完整的要约。栋明公司、***公司的员工***在答复过程中提出“你们是按2.5，我们是按14”，栋明公司、***公司要求***司以14元/kg的价格回收全部废粉，系对原要约废粉回收的单价和数量进行了实质性变更。依据合同法第二十条第一款第(四)项的规定，栋明公司、***公司对要约的内容作出实质性变更，使***司提出的要约失效，故双方并未达成合意，废粉回收合同未成立。故一审判决认定事实错误。2、一审判决认定双方就部分废粉达成废粉买卖合同，有违当事人意思自治，属于认定事实错误。***司与栋明公司、***公司之间关于废粉回收事宜始终存在极大分歧，且最终导致主合同粉末涂料买卖合同关系的终止，废粉回收本身是栋明公司、***公司作为主合同采购方基于优势地位对***司(销售商)的一种倾轧。根据2018年10月18日的对账单，截至2018年10月18日，栋明公司、***公司欠***司的累计应付(新粉)金额为1151841.83元，***司回收货款的压力巨大。***司***公司、***公司发送前述含废粉内容的对账单，是基于尽快回收粉末涂料货款的妥协和退让；而栋明公司、***公司坚持要求***司按14元/kg回收全部废粉，并以此为由迟迟不向***司支付粉末涂料货款，双方就废粉回收和货款支付问题始终未能达成一致意见。通过栋明公司、***公司员工***的语音答复及实际控制人张千其后与***司法定代表人***的电话录音，及至2019年栋明公司、***公司向一审法院起诉的诉状，栋明公司、***公司的真实意思表示仍是要求***司以14元的价格退回全部废粉，从始至终从未表示过部分按14元/kg的价格回收，其余部分另议的意思。故一审判决***司以14元的价格回收部分废粉，有违栋明公司、***公司的真实意思表示。依据《合同法》第四条，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。民事合同强调交易双方的“意思表示真实”，一审判决认定双方达成以14元的单价回收33924公斤废粉的合意，既不符合***司的真实意思表示，也不符合栋明公司、***公司的真实意思表示，有违双方的意思自治，故一审法院认定事实错误。二、一审判决认定***司与栋明公司、***公司之间就33924公斤废粉回收形成合意，有违民事合同的公平原则，显失公平。***司与栋明公司、***公司之间系长期粉末涂料买卖合同关系，双方并不存在独立于粉末涂料买卖之外的废粉买卖合同关系。1、***司系粉末涂料生产商，而非废粉回收企业。***司的主营业务是粉末涂料的生产销售，废粉作为工业废物，基本没有价值，虽有专门从事废粉回收的主体，但回收价格极低。而***司并非废粉的回收企业。2、粉末涂料销售属于买方市场，销售方在交易中处于弱势地位，为寻求进一步合作、获得粉末销售回款，往往向采购方妥协，让渡利润，故存在回收部分粉末涂料，以获取回款或新订单的情况。本案中，栋明公司、***公司作为采购方，在2017年度与赛高粉末技术(烟台)有限公司发生的新粉采购量为68398kg，退废粉1981kg，退粉比例为2.9%，退废粉的单价为采购原价；2017年度与***司发生的新粉采购量为70687.5kg，退废粉4910kg，退粉比例6.95%，退废粉的单价为13.5元/kg(新粉采购金额在16.5元/kg上下)。***司本着薄利多销的交易愿望，即便退废粉单价过高，但因数量不多，尚有利润可图，故仍与栋明公司、***公司维持交易。***公司、***公司2018年采购总量为98411.1kg，而要求***司回收废粉的数量为36657kg，退粉比例高达37.25%，如果***司同意以14元/kg的价格退废粉，将使***司在整个粉末交易过程中毫无利益可言，***司自然拒绝回收废粉。3、***司与栋明公司、***公司之间系粉末涂料买卖合同关系，本案争议的内容虽为废粉回收，但因双方没有独立的废粉买卖合同，而废粉本身没有太大的商业价值，若要求***司按14元/kg的单价回收高达销售量37.25%比例的废粉，显失公平。三、假使双方达成合意，但因栋明公司、***公司未能采购新订单，致使合同目的不能实现，***司也有权解除合同，且***司***公司、***公司发出书面通知要求其取回全部废粉，***司对废粉没有付款义务。废粉回收应当与新订单的采购挂钩，根据栋明公司、***公司提供的书面合同第2页第3.1.3条，废粉回收后，栋明公司、***公司应当以可消耗废粉的新订单作为支持，但双方于2018年10月对账之后，并无新订单产生。双方实质系粉末涂料买卖合同关系，因栋明公司、***公司要求***司回收废粉的数量、单价过高，致使***司在交易中无利可图，故拒绝***公司、***公司继续供货；因双方终止了粉末涂料买卖合同，***司更加不可能同意回收废粉。一审判决认定双方达成废粉回收合意属于事实认定错误。四、***司与栋明公司、***公司关于废粉回收未达成合意，没有形成合同，***司不应支***公司、***公司任何款项，一审判决要求***司支付利息损失属于适用法律错误。 栋明公司、***公司辩称，一审判决认定事实无误，适用法律正确。请求驳回***司上诉请求，维持原判。1、一审庭审过程中，经过双方举证质证，***司认可双方之间存在回收废料的废粉买卖合同关系。根据2019年4月28日***司发出的告知函、2019年5月5***公司、***公司发出的回复函，***司认可收回废料36657公斤且未支付废粉款的事实。2、根据2018年10月18日***司职工***公司、***公司发送的《栋明控股2018-08月份对账单（发传真）》，***司与栋明公司、***公司之间对33924公斤的废粉回收价格已达成了14元/公斤的合意。且在一审庭审过程中，***司提出：“2017年6月份退废粉，***司予以按原价回收，相当于新粉价格，其中2017年9月份，单价是13.5元。”一审法院根据双方约定及交易习惯作出事实认定，并无不当。3、对于一审判决确认***司另外回收的2733公斤废粉，栋明公司、***公司待补充完善证据后另行起诉追偿。 栋明公司、***公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决***司支付废粉款513198元，并以此为基数，按银行间同业拆借利息支付自起诉之日至实际支付之日止的逾期付款利息；2、请求法院依法判决***司承担本案全部的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年9月30日，***公司退废粉4910公斤。2018年1月7日，***公司退废粉2160公斤.2018年1月9日，***公司退废粉1094公斤，出库单中记载单价16.5元。2018年1月16日，***公司退废粉1497.6公斤。2018年1月22日，***公司退废粉13499.5公斤。2018年1月22日，***公司退废粉2652.5公斤，出库单中记载“2018年1月份退废粉17649.6kgx12=211795.2”。2018年4月2日，***公司退废粉1521公斤。2018年5月9日，***公司退废粉1550公斤。2018年5月16日，***公司退废粉1640公斤。2018年6月22日，栋明公司退废粉1780公斤。2018年6月24日，栋明公司退废粉1248公斤。2018年7月31日，栋明公司退废粉4896公斤。2018年8月1日，栋明公司退废粉465公斤。2018年9月4日，栋明公司退废粉2019公斤。2018年11月17日，栋明公司退废粉714公斤。 2018年10月18日，***司的工作人员**通过微信***公司、***公司工作人员***发送《栋明控股2018-08月份对账单(发传真)》，载明退废粉-33924kg，单价为14元/kg，总价为-474936元，2018-9-5退废粉-2019kg，单价为2.5元/kg，总价为-5047.5元。一审庭审中，***司提交的《栋明控股总账单(烟台)》载明“2017年6月退***：259kg*18+1722kg*1530492退废粉”。***司提交的《栋明控股总账单(滨州)》载明“2017年9月退粉4910kg-赛高滨州66285退废粉，单价13.5”。 2019年1月4日，山东省博兴县人民法院受理***司与栋明公司、***公司买卖合同纠纷一案。2019年7月11日，该院做出(2019)鲁1625民初324号民事判决书，认定栋明公司、***公司存在人员、业务混同，且注册地址一致，应系共同购买***司粉末，并采信了***司关于2018年9月5日、2018年11月29日***公司先后收取***司共400000元为承兑汇票找零款的主张，认定截至2018年11月21日，栋明公司、***公司尚欠***司粉末货款755415.23元。栋明公司、***公司不服一审判决提起上诉，2019年12月19日，山东省滨州市中级人民法院做出(2019)鲁16民终2490号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。二审判决认定“栋明公司、***公司也认可收取了***司40万元，但对其辩称的该40万元系废粉款，未能提交证据证实，且栋明公司、***公司已就其主张的废粉款项通过另案提起了诉讼，亦不影响其诉讼权利的实现”。 2019年4月28日，***司***公司、***公司发出告知函，载明“你公司于2018年期间向我公司发送废粉共计36657公斤，因你我公司就废粉处理事宜未达成一致意见，我公司不再为你公司保管该等废粉。现特向你公司函告：请于收到本函后7个工作日内到我公司取回36657公斤废粉，我公司免予收取废粉存放期间的保管费。若你公司逾期不取回，我公司没有为你公司保管废粉的义务，故我公司将按每日35元的标准向你公司计收保管费用。若你公司超过30日仍拒不取回，我公司将按每日100元的标准向你公司计收保管费用。若你公司超过60日仍拒不取回，我公司不再继续为你保管该等废粉，视为你公司对该等废粉作抛弃处理，后果由你公司自行承担。” 2019年5月5日，栋明公司、***公司向***司发出回复函，载明“对贵公司确认的我公司在2018年全年合计退回废粉共计36657公斤这一事实，我公司没有异议，按照我们2016、2017年贵公司回购废粉的交易惯例，2018年贵公司以每公斤14元的价格回购废粉36657公斤，废粉款合计513198元，扣除贵公司已经支付的40万元废粉款，贵公司尚欠我公司113198元废粉款没有支付。如果贵公司在收到我公司的回复函之日起15日内不依约支付欠付的113198元废粉款，我公司将依法提起诉讼追要欠款。” 一审法院认为，根据山东省博兴县人民法院(2019)鲁1625民初324号生效民事判决的认定，本案栋明公司、***公司存在人员、业务混同，且注册地址一致，应系共同购买本案***司粉末。从本案查明的事实看，***司回收废料符合双方约定和交易习惯，***司认可收回废料36657公斤，栋明公司、***公司与***司的争议在于双方是否对废料的回收价格形成合意。一审法院认为，2018年10月18日，***司的工作人员**通过微信***公司、***公司工作人员***发送的《栋明控股2018-08月份对账单(发传真)》中已明确记载了废粉的单价，通过两人的微信聊天记录内容来看，双方仅就对账单上载明的“2018-9-5退废粉-2019kg，单价为2.5元/kg”产生争议，双方就对账单上载明的“退废粉-33924kg，单价为14元/kg”没有争议，故可以认定栋明公司、***公司与***司对涉案36657公斤中的33924公斤废粉回收价格已形成合意，***司陈述提出对账单的目的是希望栋明公司、***公司尽快支付货款而做出的极大让步和妥协，但从***司提交的其他年度的对账单来看，废粉的回收价格未过分高于往年，且双方未就退废粉的数量不能超过一定限度做出约定。因此，栋明公司、***公司诉请***司支付废粉款474936元(33924公斤x14元/kg)，一审法院予以支持。栋明公司、***公司所举证据不足以证***公司、***公司与***司就其余废粉的回收价格形成合意，故一审法院在本案中不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、赛高粉末技术(滨州)有限公司于判决生效五日内支***控股有限公司、***盟思新材料有限公司废粉款474936元及利息损失(计算方式：以474936元为本金，自2019年8月16日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月21日至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回栋明控股有限公司、***盟思新材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8931.98元，由赛高粉末技术(滨州)有限公司负担8266元，***控股有限公司、***盟思新材料有限公司负担665.98元。 二审中，***司为支持其主张向本院提交以下证据： 证据一、***司员工**与栋明公司、***公司员工***微信聊天记录录屏视频。 证据二、***司法定代表人***与栋明公司、***公司实际控制人张千的通话录音光盘。 证据三、***司员工***与栋明公司、***公司员工***的通话录音光盘。 证明：1、2018年10月18日，***司员工***公司、***公司发送的对账单，主要内容和目的是为了确认栋明公司、***公司向***司采购粉末涂料的剩余应付货款情况。双方订立的主合同系粉末涂料采购合同，基本权利义务也围绕粉末涂料买卖展开。2、2018年10月18日对账单记载了两行关于废粉的内容，第一行记载“退废粉-33924kg，单价为14元/kg，总价为-474936元”，第二行记载“2018-9-5退废粉-2019kg，单价为2.5元/kg，总价为-5047.5元”。关于废粉部分的报价是一个统一的整体。栋明公司、***公司员工于2018年10月23日答复称“咱们的账呢，是对好了，就是牵扯那个废粉的问题，你是按两块五给我们退的废粉，我们这边是14块钱退的废粉。废粉这个问题没有解决，其他的都解决了”。栋明公司、***公司要求以14元/kg的价格回收全部废粉，系对原要约废粉回收的单价和数量进行了实质性变更。***司的要约已经失效，双方并未达成废粉回收合意。3、2018年11月19日，***司法定代表人***与栋明公司、***公司实际控制人张千在录音中，关于废粉的处理和粉末涂料款的支付始终未达成一致意见，且双方分歧和争议巨大，并未达成合意。4、2018年12月4日，***司员工***与栋明公司、***公司财务人员***的录音中可以看出，双方关于废粉的单价和粉末涂料款的支付始终未能达成一致意见。5、以上证据证明双方关于废粉的处理始终未能达成合意。因栋明公司、***公司对***司要约的实质性变更，***司不同意按原条件回收废粉。 证据四、***司客户采购退废粉统计表。 证据五、关于废粉比例的微信聊天记录截图1组。 证据六、回收废粉询价的微信聊天记录截图/录屏3组。 证明：1、***司与客户山东金象铝业有限公司的采购人员**的聊天记录表明，年度退废粉的量应当不超过供货量的2%，虽然没有书面约定，但山东金象铝业有限公司的采购人员称“只知所有粉厂都是按这个量退的”。2、***司对客户的年度采购和退废粉情况进行了统计，其中山东金象铝业有限公司2014年-2019年间每年退回废粉的比例，最低的有0.00%，最高的年度退废粉比例为2.28%；其中山东省博兴县恒旺金属制品有限公司，2017年-2019年间，没有退废粉；其中山东新大地建材科技有限公司，2015年-2019年间，最低年度退废粉比例为0.00%，最高年度退废粉比例为3.02%；其中山***建材科技有限公司，2016年-2019年间，最低年度退废粉比例为0.00%，最高年度退废粉比例为2.12%。以上***司客户的年度退废粉比例均控制在采购量的2%左右。3、废粉作为工业废物，价值极低，有专门从事废粉回收业务的人，回收价格在1400元/吨-2300元/吨，即1.4元/kg-2.3元/kg不等。4、废粉回收的市场价格在1400元/吨-2300元/吨不等，而***司在2017年之所以同意按新粉原价及13.5元/kg的价格回收，仍是因为2017年度的退粉比例较低，***司为了尽快回笼粉末销售款，***公司、***公司作出让步妥协，故2017年***司以高于废粉回收市价4倍-10倍的价格回收了栋明公司、***公司的废粉。5、因栋明公司、***公司要求***司回收的废粉数量过于巨大，若按14元/kg的价格（即高于市价4倍-10倍的价格）回收全部废粉，将导致***司在整个粉末涂料销售中无利可图甚至赔本。 证据七、申请证人**、**出庭作证。 **（男，1978年12月26日出生，汉族，住扬州市江都区，公民身份号码）出庭陈述：**与***司是废粉买卖合同关系，从事收废粉回收工作。**是个人经营，是从全国范围内回收废粉，卖给当地还有河北生产厂家，重新加工二次利用。**买过***司的废粉，因为***司生产的是高端粉，**从***司处买的废粉二次加工成低端粉。**与***司现在还有业务往来。废粉回收的价格有1000元到3000多元每吨不等，废粉回收价格根据废粉的颜色浮动。回收的废粉再加工成低端产品，低端粉的售价是4000元到6000元每吨。这类粉末与***司生产的粉末有区别，性能等要求没有那么高。如果生产商以14元每公斤的价格回收30吨的废粉，在废粉回收行业来看不可能。生产商回收废粉与废粉回收行业有区别，生产商回收可能是与被回收方存在合作关系，双方会商量达成合意，而废粉回收行业是必须有利益可言，才能回收。价格不一样，生产商回收应该会价格略高。 **（男，1981年12月16日出生，汉族，住山东省商河县龙桑寺镇王*****，公民身份号码）出庭陈述：***司为**代加工，**现在从事粉末涂料销售行业。**从事过废粉回收业务。在2013年至2016年期间，废粉回收的价格1500元-2000元每吨。废粉回收价格是根据废粉颜色与品质浮动，回收废粉再加工成低档的粉末涂料，这类低档的粉料回收的只能用在桥架等低端领域。按照14元每公斤的价格回收30吨废粉，没有可能，没法利用，废粉没有这个价格。 ***司主张两证人证言可以证实以下事实：废粉回收的市场价在每吨1500元至3000元不等，***司作为正常的交易主体，不可能按照14000元每吨的价格回收30余吨的废粉。一审判决与事实不符也有违公平交易的原则、市场规律。 栋明公司、***公司质证认为，对于证据一的真实性无异议，对证明目的有异议。通过微信聊天及语音恰恰反映双方对14元每公斤对应的33924公斤是无异议的，仅仅是对2019千克、每公斤2.5元有异议，这也经一审法院认可。对于证据二的真实性不予认可，因证据原件已经不存在，录音中的人员张千不是栋明公司、***公司人员，栋明公司、***公司无法确认该证据来源及通话双方身份，且根据录音记载的时间也与双方对废粉回收及价格无关。对于证据三的真实性不予认可，该证据无原始载体，不符合证据的法定形式。对于证据四至六的真实性及证明目的均不予认可。***司已承认交易仅限于合同双方之间，证据四至六与本案无关联性。证据七中两证人与***司有业务往来的利害关系，且对***司与栋明公司、***公司间的交易及纠纷并不了解，其不能实现***司的证明目的，***司与栋明公司、***公司之间废粉回收的价格曾经有17元每公斤、16.5元每公斤，更加证明了双方之间的合意，系民事权利的自由处分，与第三人无关。 栋明公司、***公司没有提交新证据。 本院对***司提交的证据认证如下：栋明公司、***公司对证据一的真实性无异议，本院予以采信，对其证明力将结合全案予以分析认定。对证据二、三，因不存在原始载体，不能证明通话录音中人员的真实身份，本院不予采信。证据四、五、六与本案无关联性，本院不予采信。对证据七的两证人证言，两证人均与***司有业务往来的利害关系，且***司作为生产厂家回收废粉与废粉回收行业并不相同，故证人证言不能达到***司的证明目的。 二审查***公司、***公司涉案36657公斤的废粉有一部分是***司在送新粉的时候，***捎回的，一部分是栋明公司、***公司送回的。 二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，***司的上诉请求不能成立，理由如下：1、本案***司与栋明公司、***公司虽然没有签订独立的废粉买卖合同，但***司员工***公司、***公司发送的对账单记载了关于废粉回收的内容，结合双方往年废粉回收的交易习惯，可以确认双方之间存在回收废料的废粉买卖合同关系。2、***司认可收回废料36657公斤且未支付废粉款的事实，涉案36657公斤的废粉有一部分是***司在送新粉的时候，***捎回的，一部分是栋明公司、***公司送回的。3、根据***司职工**2018年10月18日***公司、***公司发送的对账单，关于废粉回收的内容第一行记载“退废粉-33924kg，单价为14元/kg，总价为-474936元”，第二行记载“2018-9-5退废粉-2019kg，单价为2.5元/kg，总价为-5047.5元”。双方聊天记录中***司职工**称“这个账是不是就对起来了”、“账对好了是吗”，栋明公司、***公司职工回复称“你是按两块五给我们退的废粉，我们是14块钱退的废粉。”可见，***司与栋明公司、***公司之间对“退废粉-33924kg，单价为14元/kg，总价为-474936元”没有异议，仅对“2018-9-5退废粉-2019kg，单价为2.5元/kg，总价为-5047.5元”有异议。一审法院根据双方约定及交易习惯对双方没有异议的33924kg废粉进行认定正确。4、***司主张废粉回收有比例要求，但***司并未提交证据证明其与栋明公司、***公司对废粉回收数量有限制性约定，其他案外人的观点或约定不能约束本案双方当事人。5、因双方并未对利息进行约定，一审法院对自起诉之日至2019年8月20日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日至实际履行之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算并无不当。 ***司主张其工作人员在微信中关于废粉价格的陈述系要约，而栋明公司、***公司的工作人员的回复内容对要约作出了实质性修改，属于新要约，所以双方未达成买卖废粉的合意。本院认为，1、在***司发出该信息之前双方当事人已经存在买卖废粉的事实，即双方当事人早已实际履行了废粉买卖合同。2、2018年10月18日，***司工作人员发送信息的行为是双方当事人在履行废粉买卖合同过程中的对账行为，而非要约行为，***司的主张属于偷换概念。 综上所述，***司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8424元，由上诉人赛高粉末技术（滨州）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　宁 二〇二〇年八月三日 法官助理*** 书记员***