来安县建筑安装工程公司、滁州华源水处理工业设备有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

安徽省滁州市中级人民法院 民事裁定书 （2020）皖11民申13号 再审申请人（一审原告）：来安县建筑安装工程公司，住所地安徽省来安县新安镇南大街体育巷117号，统一社会信用代码91341122152742118N(1-4)。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，安徽苏滁律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：滁州华源水处理工业设备有限公司，住所地安徽省滁州市来安汊河经济开发区江浦路8号，统一社会信用代码91341122799825694F（1—1）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，江苏峻格律师事务所律师。 再审申请人来安县建筑安装工程公司（以下简称来安建安公司）因与被申请人滁州华源水处理工业设备有限公司（以下简称华源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院（2017）皖1122民初2173号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 来安建安公司申请再审称：一、原审判决认定事实错误。1.原审判决认定涉案工程款为163万元及认定18万元工程补助款无效不当。依据三方协议的约定,该18万元是业主单位华源公司对丙方江阴市东泰型钢彩板有限公司（以下简称江阴公司）的钢构材料差价款的补助，与申请人无关。在三方签订协议前的2010年10月25日、28日,通过申请人共给付江阴公司30万元,三方协议签订后的2012年1月12日,通过申请人又支付江阴公司30万元,至此关于江阴公司的60万元钢构款已全部通过申请人支付完毕,此60万元在业主单位的帐面反映为支付给申请人。故涉案全部工程款应当认定为181万元,业主单位承诺给付江阴公司的18万元钢构材料差价款已经实际履行,不存在无效的问题。现申请人已取得了江阴公司领取60万元钢构材料款的证据。合同总价181万元,扣除申请人已领取1170500元,扣除未完成工程价款276569.44元,业主单位尚应给付申请人工程款362930.56元。2.原审法院对相关事实的举证责任分配不当。原审判决认定对有争议部分及未完工部分工程价款数额的举证责任由申请人承担,系举证责任分配不当。在诉讼中,申请人已申请法院委托有关单位对未完成部分工程量工程造价进行鉴定,有关单位已作出相应鉴定,如果认为鉴定结论内容未涵盖鉴定要求,原审法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定,而不是简单的要求申请人承担举证责任。同时,对于应当对申请人的诉讼请求行使抗辩权的业主单位,应当对其认为申请人未完成部分工程价款提供证据加以证实，从而依法行使抗辩权或反诉权,将此事实的举证责任分配给业主单位才符合诉讼法原理。3.原审判决要求申请人举证证明违约金的计算方法不当。双方在施工合同及合同补充条款中约定了明确具体的违约金数额，该约定符合合同法的相关规定。原审法院要求申请人对约定的违约金数额举证证明其计算方法，属法外加重申请人举证责任。另,原审法院既认定在本案中双方均有过错,即应对双方过错大小进行认定，对双方过错责任进行相抵后，对于过错小的一方，应当依法判决支持相应的利益。二、基于上述错误,原审法院判决驳回申请人的诉讼请求,属于适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（六）项规定申请再审，请求撤销原判，改判支持再审申请人的诉讼请求。 华源公司提交意见称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，再审申请人申请再审没有事实和法律依据，请求法院在查明事实、分清责任的基础上依法驳回申请人的再审申请。1.关于涉案工程总价款。根据答辩人、申请人和江阴公司三方签订的补充协议约定，18万元工程补助款是附条件给付的，其所附条件即为“但土建方有问题，则承诺18万元补助无效”。申请人在与答辩人处理涉案工程混凝土是否系南京产混凝土问题时不能客观冷静，而是采用武力等极端方式处理问题而导致停工，且在答辩人在涉案工程停工后邮寄通知要求申请人按约履行涉案合同并恢复施工时，申请人均未继续履行涉案合同义务，且涉案工程土建部分尚有多处工程未实际施工，据此该18万元工程款补助的条件并未实现，原判决认定涉案合同总价为163万元，认定事实清楚。2.申请人主张答辩人尚应给付其工程款362930.56元无事实依据。首先，依据双方签订的《合同补充条款》第二条约定“承包人已施工/已完成工程造价核算＝工程总价-承包人未施工/未完成工程总价-土建配合费-报检费-（措施费+规费+企业管理费+利润+税金），申请人在原审法院审理过程中从未提交证据证明涉案工程的土建配合费、报检费、措施费、规费、企业管理费、利润、税金的数额；其次，申请人在原审法院审理时拒绝对涉案工程中应由申请人施工而未做的室外电线电缆井的材料及扫尾工作、标志标牌及防火涂料的造价予以鉴定，故对于该部分数额目前无法确认，而该部分的造价应从涉案工程总价款中扣除；再次，申请人实际领取的工程款中还应包含其现场负责人***从答辩人处的借款27050元；同时，对有争议部分工程造价98295.54元双方亦未予以确认。据此，申请人仅以其单方认为的合同总价181万元，扣除其已领取的117.05万元，扣除未完成工程价款276569.44元，得出答辩人尚应给付其工程款362930.56元无事实和法律依据。3.对于举证责任的分配，原审法院适用法律正确。4.关于违约金的问题，答辩人认为并非仅为无相应证据证明违约金的具体数额如何得出的问题，纵观本案，答辩人无任何违反合同约定义务之处，申请人要求答辩人支付违约金的主张显系罔顾事实。 本院经审查认为：按照华源公司（甲方）、来安建安公司（乙方）和江阴公司（丙方）于2011年11月9日签订的补充协议的约定，华源公司承诺补助工程款18万元是附有“如期保证质量，工期内完成，土建方无问题”等条件的，但涉案工程土建部分来安建安公司尚有多处工程未实际施工，该18万元工程款补助的条件并未成就。来安建安公司申请再审虽提供了江阴公司出具的收款明细等材料，拟证明三方约定的钢构工程总价款60万元已全部支付给江阴公司，但：三方签订的补充协议仅约定钢构工程款42万元由甲方按合同支付给乙方，乙方支付给丙方，剩余18万元来安建安公司是否是按照华源公司的要求支付给江阴公司，缺乏证据证明；该补充协议还约定由来安建安公司负责开具的含钢构在内的总发票为163万元；通过该收款明细也可以看出，来安建安公司与江阴公司之间尚有其它经济往来，且收款明细所载明的付60万元的日期与华源公司支付给来安建安公司相关款项的日期差距较大。故来安建安公司提供的证据不足以证明涉案工程合同总价款应为包含补助款18万元在内的181万元，更不足以推翻原判决。因合同约定的涉案工程来安建安公司并未全部施工完毕，其一审主张华源公司支付工程款255880.56元及利息，但提供的证据不足以证明其主张；其一审主张华源公司支付违约金15万元，但提供的证据不足以证明华源公司存在合同约定的违约情形，且根据双方签订的建设工程施工合同及合同补充条款，并无发包人如违约应承担违约金的具体数额或计算方法。故一审法院对来安建安公司的上述诉讼请求未予支持，适用法律和处理结果并无不当。 综上，来安建安公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回来安县建筑安装工程公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年五月九日 法官助理*** 书记员*** 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百九十五条第二款当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。