某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

文书内容 山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁13民终380号 上诉人（原审被告）：***（曾用名高洁），女，1976年11月30日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年3月19日出生，汉族，住费县经济开发区。 委托诉讼代理人：**，山东信誉永恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂冠华建筑工程有限公司，住所地兰山区枣沟头镇工业园，统一社会信用代码：913713007618630387。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东三禾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东**药业集团恒欣药业有限公司，住所地费县经济开发区岩滨路西侧，统一社会信用代码：913713255728813685。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、临沂冠华建筑工程有限公司（以下简称冠华公司）、山东**药业集团恒欣药业有限公司（以下简称恒欣公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省费县人民法院（2020）鲁1325民初3611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销费县人民法院作出的（2020）鲁1325民初3611号判决第一项，改判驳回被上诉人***对上诉人的诉讼请求；2.二审诉讼费用由被上诉人***承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人***是涉案工程的实际承包人，与被上诉人***存在实际的合同关系属于事实认定错误。上诉人***一审提交两份《施工承包合同》原件，合同当事人是被上诉人***和案外人高峰，被上诉人***对两份《施工承包合同》的事实予以认可，上诉人***不是涉案合同的当事人，依法不享受合同权利与不承担合同义务。根据该施工承包合同，涉案工程系案外人高峰转包给被上诉人***的。该书证如此高的证明效力，一审法院不予采纳，却以被上诉人***提供的录音资料断章取义地来认定***是工程的实际承包人、转包人。录音证据属言辞证据，言辞证据的内容有片面性、偶发性、激情性等诸多缺点，难以客观反应事实。当言辞证据与书面证据不一致时，书面证据的效力远远大于言辞证据的效力。一审判决舍本取末，没有综合考察证据的客观性、真实性、合法性，以片面的言辞片断做出与客观证据截然相反的错误事实认定。二、一审判决以（2017）鲁1325民初650号民事判决书做出错误的事实认定，涉案的关键证据没有经过质证，更没有对上诉人提出的证据鉴定做出答复。费县人民法院缺席做出（2017）鲁1325民初650号民事判决书，其认定的事实并不客观、不真实，该判决书涉及的证据内容和性质也与本案有本质的不同，故不能以该判决书来认定上诉人***与被上诉人***之间存在工程转包或分包关系。本案关键证据即2012年12月17日签名高洁、***、**2等人的“证明”，没有当庭对原件进行举证、质证，上诉人***提出对该证据进行司法鉴定以确定证据是否是原件、打印的“负责人”处签名的“高洁（证明人）”涂改是否为同一笔迹等争议问题，被上诉人***在一审庭审中做虚假陈述，又拒不提供证据原件供质证核实。一审法院在做出判决前并未当庭展示证据原件、也没有对上诉人***的鉴定申请做出任何回复，这在审判程序上是严重违法的。对《施工承包合同》原件的证明效力不予采纳，反而对经过人为涂改的复印件的证明效力予以采纳，一审判决对证据的评判标准严重违背民诉法关于证据规则的基本原则和法律规定，所做出的事实认定严重错误。三、一审判决根据***建鉴字（2020）第2002号工程造价咨询鉴定报告书的鉴定意见作为本案认定事实的依据，严重违反证据的关联性、合法性原则。（2020）第2002号工程造价咨询鉴定报告书，是费县人民法院（2020）鲁1325民初1476号民事案件中依据实际施工人***的权利主张和申请，诉前所做的鉴定。（2020）第2002号工程造价咨询鉴定报告书与本案被上诉人***的权利主张没有关联性，当然在本案中也不具有合法性。且该司法鉴定程序，上诉人***、被上诉人冠华公司均未参与，鉴定程序不合法，没有任何理由将其做为本案的裁判依据。故，一审判决以（2020）第2002号工程造价咨询鉴定报告书的鉴定意见支持被上诉人***的权利，显然存在事实和逻辑上的错误。四、有证据证明，涉案路面工程因实际施工过程中存在严重质量问题，被建设单位和监理方屡次催促整改而未整改，工程款扣除违约金202376.30元，被上诉人***主张自己是实际施工人，就应当对工程质量问题及违约**担责任。综上所述，一审法院对本案的事实认定错误导致做出错误的一审判决。 ***答辩：一审认定事实清楚，程序合法，上诉人上诉理由曲解了一审认定事实的依据，不能成立，请二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。 冠华公司答辩：一审判决冠华公司不承担责任程序合法，适用法律正确，对于上诉人的上诉理由以及请求均是***与高峰、***三方之间签订的承包合同等事实，冠华公司与三方之间的关系并不知情，与冠华公司没有任何关联性，请求法院维持原判。 恒欣公司答辩：一审法院认定的恒欣公司已与冠华公司结清全部工程款并不承担责任是正确的，对于上诉状第四条即恒欣公司扣除了冠华公司违约金202,376.3元也是属实的。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告支付原告工程款248,102.76元；2.由被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：冠华公司系经营房屋建设工程施工、建筑设备安装、拆除、市政公用工程、钢结构工程施工等的公司。2012年，恒欣公司筹备建厂，冠华公司承包了恒欣公司路面施工建设工程，后又将工程转包给***，***又将工程转包给***，并以其弟***的名义与***签订施工承包合同两份。根据路面情况每平方米49.50元或54.50元。***在施工过程中，因***未能按约支付工程款，2012年11月6日***为***出具欠条一张，内容为：欠路面工程款（沙、水泥、石子）壹拾伍万玖仟***，￥159500.00。49.5×4000平＝198000元、54.5×7000平＝381500元，合计579500.00元（**柒万玖仟***），已付对方肆拾贰万元（420000.00），还剩壹拾伍万玖仟***，***签字确认。***提供2012年12月17日***出具的冠华公司证明，内容为“今证明***班组自2012年11月21日至2012年12月6日浇筑混凝土路面4715平方米，此数据仅供参考，最终结果以建设单位和施工单位验收合格后为准。证明人**1、**2，负责人高洁（证明人）”。该证明中“高洁”后边的“（证明人）”被用二横涂划，落款“冠华公司”未盖公章。恒欣公司地面工程施工完毕并已交付使用。2017年2月13日，***向一审法院提起与***的（2017）鲁1325民初650号建设工程施工合同纠纷诉讼，要求被告***支付工程款416467.5元（工程款159500元、劳务费256967.5元），一审法院于2017年8月4日作出（2017）鲁1325民初650号判决，认定：2012年，被告***承包了费县恒欣药业有限公司的建设工程。2012年5月1日与原告达成协议，由原告对费县恒欣药业有限公司厂区内路面进行施工。2012年11月6日经结算，***向原告出具欠条，其上载明：欠路面工程款159500元，欠条中并附明细账目：共计工程款579500元，已付420000元，尚欠159500元。认为：被告***欠原告工程款159500元未付，有欠条为证，证据充分，应予认定。原告请求被告***给付劳务费256967.50元及利息，证据不足，一审法院不予支持，其可在证据确实充分后，依法另行主***。遂判决***支付***工程款159500元及利息，驳回原告其他诉讼请求，该判决已生效。执行中***于2018年3月14日将欠款交付一审法院，***已领取，该案执行完毕。一审法院查明（2017）鲁1325民初650号案件中涉案工程与本案恒欣公司地面工程系同一工程，为工程的前期部分。另查明，2012年5月10日，***将涉案工程清工以每平方米7元的价格承包给案外人***。***的施工方量，即***涉案工程的施工方量。***施工完毕后，因未能全部得到工程款拟提起诉讼。2020年1月13日，***在起诉前申请费县人民法院对涉案恒欣公司路面工程施工方量进行诉前鉴定，一审法院委托山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司进行评估鉴定。2020年3月31日，山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司作出***建鉴字（2020）第2002号鉴定意见书，鉴定结论为：恒欣公司路面施工工程（***施工部分）施工方量为15543.17平方米。2020年4月10日，***以***、***、冠华公司、恒欣公司为被告向一审法院提起（2020）鲁1325民初1476号建设工程施工合同纠纷，2020年6月19日，***撤回起诉。***为索要剩余工程款，再次提起诉讼诉。又查明，***常用名为高洁，***常用名为高峰，二人为姐弟关系。***因意外于2017年10月12日去世，户口于2018年8月9日被注销。***曾于2012年与***签订两份施工承包合同，一份为2012年5月1日签订，工程名称为**制药恒欣分厂路面工程；承包方式为包工包料、现场搅拌；工期砼路面自2012年5月13日起至2012年6月11日完成；价格为砼路面49.5元每平方米；合同还约定了其他内容。2012年6月份，双方又签订施工劳务承包合同一份，工程名称**制药恒欣分厂路面工程；承包方式为包工包料；工期为自整理好路基36小时内完成；价格为54.5元每平方米，按每3000平方米一次结算；附：前期所浇筑完成的路面按原合同执行，在2012年6月29日支付；合同还约定了其他内容。2015年6月9日，***以***、***为被告向一审法院提起建设工程合同纠纷一案诉讼，2016年10月21日一审法院作出（2015）费商初字第629号民事裁定书，以原告无法提供***准确的送达地址为由裁定驳回***的起诉。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告起诉是否超过诉讼时效；二、各被告是否承担还款责任；三、工程款具体数额。 关于争议焦点一本案是否超过诉讼时效，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”第一百九十五条：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”***曾于2017年2月13日向一审法院提起与***的（2017）鲁1325民初650号建设工程施工合同纠纷一案，并且其诉求涉及了本案原告的请求标的，该案一审法院于2017年8月4日作出判决，在判决生效后，原告于2020年7月14日再次提起诉讼，根据法律规定，未超过法定诉讼时效。 关于本案争议焦点二各被告是否应承担还款责任。***将其承包的建设恒欣公司的地面施工工程包给***施工，双方达成的施工合同是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。***按照约定完成了施工工作，***未支付工程施工费，实属违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，原告按约将路面工程施工完毕后，***理应依约支付工程款。***辩称涉案工程系***承包，与***无关。***虽与***签订工程施工合同，但***提交的结算欠条中为***签字，***为原告出具的冠华公司证明中***在负责人处签名，原告提供的在费县公安局经济开发区派出所的录音（录像）证据，证明了***直接出面到公安机关与***协调施工与款项支付等重大应急问题，并认可“从我过来接手这个事情就是怎样，我从来没食过言他（***）代代笔、签签名，我是出钱”以上书证证据与***的陈述相互印证，形成证据链，能证明***为涉案工程的实际承包人、转包人，且一审法院生效的（2017）鲁1325民初650号判决亦认定***为此工程的承包人，与***存在实际的合同关系。因此，对***的抗辩一审法院不予采信。 关于***要求对冠华公司证明中“高洁（证明人）”这五个字和划掉的二横是否为同一笔迹、同一时间形成进行鉴定，一审法院认为，***在负责人处签字确认，证明人是否被划去不影响本案事实认定，故一审法院不予准许。 恒欣公司将其路面施工工程承包给冠华公司后，已全额将工程款支付完毕，冠华公司亦予认可，据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，***要求恒欣公司承担还款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。根据司法实务，在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任，对于***要求冠华公司承担还款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于争议焦点三工程款的具体数额。根据（2020）鲁1325民初1476号民事案件中，2020年3月31日山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司作出的***建鉴字（2020）第2002号鉴定意见书，鉴定结论为：恒欣公司路面施工工程（***施工部分）施工方量为15543.17平方米。因***将施工工程的清工全部包给***，***施工方量，即***在涉案工程的施工方量，因此该鉴定报告可以作为本案认定事实的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”本案经鉴定确定的涉案工程施工方量为15543.17平房米，扣除在一审法院（2017）鲁1325民初650号案件中已确认结算的11000平方米，剩余4543.17平方米，按54.5元/平方米，合计工程款为247,602.76元，一审法院予以确认，被告***下欠***工程款247,602.76元，应予支付。 综上所述，对原告符合法律规定的诉讼请求予以支持，其他请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，判决：一、被告***于判决生效后十日内支付原告***工程款247,602.76元；二、驳回原告***对被告临沂冠华建筑工程有限公司的诉讼请求；三、驳回原告***对被告山东**药业集团恒欣药业有限公司的诉讼请求；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,022元，减半收取2,511元，由被告***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。 ***提交证据一：监理工程师通知单、整改通知单、督促函、工程质量问题统计单，证明内容：2012年6月9日监理通知单，施工材料不符合要求，责令清理出场；2012年6月20日监理通知单，施工班组人员少，工程进展缓慢；2012年6月29日整改通知单，施工班组人员少，原料跟不上，混凝土浇筑水灰比振捣控制不到位，道路出现不规则裂纹；2012年7月8日的督促 函，施工路面有不规则裂纹的现象，施工工期拖延，并对造成工期拖延的后果给予了说明；2013年3月16日监理通知单，路面工程高低差不符合要求，不规则裂纹项较多，平整度差，多处起皮，因石子含泥量大造成多处小孔，整厂区中间分隔线宽窄不一，弯弯曲曲；2013年3月21日监理通知书，内容为经2011年11月1日下午组织人员验收，冠华公司的路面出现高低差不规则裂纹，路沿石粉碎，前期多次通知并有书面通知单要求整改更换；2013年5月10日监理通知单，冠华公司的硬化路面工程，因牵扯路面质量问题太多，高低差，平整度差，多处不规则，起皮，存水处，多处泥孔，以及切缝修复等工作。证明目的：***公司承包的涉案工程，在实际施工过程中，多次受到工程监理方临沂东方建设监理有限公司关于质量问题的通知、警告，由此造成的质量罚款、延期罚款等违约责任，根据高峰与***签订的《施工劳务承包合同》中第五条质量与安全的约定，涉案工程的质量罚款应由工程的实际施工人***承担。 证据二：恒欣公司给冠华公司出具的通知、冠华公司给恒欣公司出具的证明，证明内容：2012年7月31日，恒欣公司给冠华公司出具通知，内容为涉案混凝土路面延期条数15天，超期天数10天，按照合同约定承担延期竣工罚款金额为30万；2015年2月，冠华公司向恒欣公司出具书面说明，因承包的涉案工程存在质量问题没有解决，存在工期延迟，自愿接受质量处罚(182376.30元)和工期处罚(2万)，冠华公司共计承担罚款202376.3元。证明目的：1、恒欣公司给冠华公司出具的通知与一审庭审调查的事实及一审***提交的派出所的录音相互印证，证实被上诉人***带头到恒欣厂区闹事阻碍施工导致涉案工期延期被恒欣公司罚款2万。2、结合证据一监理工程师通知单、整改通知单、督促函、工程质量问题统计，及其一审庭审中冠华公司认可高峰被罚款的事实，能共同证实涉案工程因质量问题施工单位承担质量罚款182376.3元的事实。综上根据高峰与***签订的《施工劳务承包合同》中第五条质量与安全的约定，涉案工程工期延期罚款和质量罚款均应由工程的实际施工人***承担。 ***质证：对证据一：编号009的证据与本案不存在关联性，因该证据并未列明是因路面工程的材料还是***施工路面的材料，恒欣公司路面并不是由***一人承包施工，同时还有一位吴老板施工；编号2012054证据，该监理工程通知单明确了材料与本案无关，整改通知书也无法证实是涉案工程路面的整改工程，工程进度督促函的质证意见同上，2013年3月16日的通知单因厂区路面有多位老板施工并未列明是涉案工程，上述证据均是复印件，按照规定需提交证据原件，否则不能作为有效证据使用；2013年3月21日监理工程师通知单与本案无关联性，对2013年5月10日监理工程单，该证据与本案无关联性，其中第四条涉及路面，但是并未指明是***施工的路面；2013年6月14日的催促函与本案无关联性，并未指明路面不合格或者工程推迟；2014年2月11日质量问题统计表质证意见同上；2012年7月31日通知与本案无关联性，对于冠华公司与恒欣公司工程质量罚金问题与本案无关联性，是冠华公司与恒欣公司之间的承包问题不涉及第三方；上诉人提交的证据与被上诉人起诉要求支付工程款是两个案由，如上诉人主张工程质量不合格需支付赔偿款应另案起诉。对质证意见进行补充：在上诉人提交的证据中只有2016年6月20日监理工程通知单有**1签字，2012年7月8日工程进度催促函有高峰签字；2014年2月11日工程质量统计表由***签字，冠华公司承认的罚款只有冠华公司**无年月日，无经办人签字，其他证据均为监理公司自己制作，无对方当事人签字不能作为有效证据使用。 冠华公司质证：对证据一，冠华公司并未收到上述该证据，从上述证据可以看出，相关通知单以及工程督促函等均由高峰签字，上诉人主张的证据一，所主张的问题是由***签收，且上诉人主张的证据一中涉案工程也不是全部***公司施工，由案外人吴老板以及***施工了一部分，对于***公司施工的涉案工程存在的相关问题在一审中冠华公司陈述的同意扣除十万元工程款作为质量处罚以及扣除相应保证金等主张均与该证据二中出具的复印件相吻合，因此对于涉案工程***公司实际施工部分工程款冠华公司与恒欣公司在扣除相应的罚款以及违约金后双方已经结算完毕，恒欣公司与冠华公司对工程款已结清的事实均无异议，对于上诉人证据二的真实性有待核实原件，但对该证据证明的内容没有异议，但对证明的问题，证明目的是否是***与***之间关于质量问题以及是否是***带头到恒欣厂区闹事等事实与冠华公司没有关联性。 恒欣公司质证：该组证据是由恒欣药业财务部及建设部提供，原件在恒欣公司保存，今天也带来了，这当中冠华公司不仅承包了路面还承包了污水池、事故池等其他工程，针对上述工程存在的问题由恒欣公司建设部及监理公司向冠华公司发出通知，在证据二冠华公司给恒欣公司出具函，同意扣除共计202376.3元是针对与路面存在质量问题和误工所做的承诺，双方依据此承诺已经结算完毕，至于冠华公司将路面工程又通过转包或者分包给其他几位实际施工人，恒欣公司并不清楚。 二审查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点：一、***是否是涉案工程的实际施工人;二、涉案工程的施工方量是多少。 关于焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。***主张与***之间存在实际的合同关系，提交了有***签字的结算欠条、***在负责人处签名的证明及***在公安机关与其协调施工事宜的录音（录像）等证据，且已生效的（2017）鲁1325民初650号判决书中亦认定***为此涉案工程的实际承包人，一审法院据此认定***为涉案工程的实际承包人并无不当。***辩称（2017）鲁1325民初650号判决书认定的事实不真实，但其并未提供证据予以证明，且亦未对（2017）鲁1325民初650号判决提出再审申请，对该辩称，本院不予采信。 关于焦点二，***在承包了涉案工程后，又将涉案工程全部包给了案外人***，***的施工方量即***涉案工程的施工方量，***对此事实未提出异议。***以***、***、冠华公司、恒欣公司为被告提起的（2020）鲁1325民初1476号建设工程施工合同纠纷中，在诉前申请费县人民法院对涉案恒欣公司路面工程的施工方量进行了鉴定，且***与***之间仅对部分工程量进行了双方结算，一审法院依据已生效的裁判所确认的事实来认定涉案施工方量为15543.17平方米并无不当。 ***上诉主张涉案路面工程因实际施工过程中存在的质量问题被恒欣公司扣除违约金202376.30元，该违约金应由实际施工人***承担责任，但***现提供的证据并不能证明涉案工程存在的质量问题是由***施工造成的，其可待证据充分后，另行主***。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5022元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　邵　波 二〇二一年二月二十六日 法官助理　*** 书 记 员　张　宁