某某、泗县巨华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院 民事判决书 （2021）皖13民终1910号 上诉人（原审原告）：***，男，1951年4月4日出生，汉族，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：***，安徽睿涵律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：泗县巨华房地产开发有限公司，住所地安徽省泗县大路口乡大营街104国道东侧，统一社会信用代码913413240999508778M。 法定代表人:***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，安徽金臻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽金臻律师事务所律师。 原审第三人：泗县建筑安装工程公司，住所地安徽省泗县中城街东段，统一社会信用代码9134132415258026X5。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，安徽玉金律师事务所律师。 上诉人***、上诉人泗县巨华房地产开发有限公司(以下简称巨华公司)因与原审第三人泗县建筑安装工程公司(以下简称建安公司)建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省泗县人民法院（2021）皖1324民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求:1.撤销一审判决第二项，依法改判；2.改判巨华公司支付工程款40640元；3.请求巨华公司拖延支付质量保证金利息为93588元，多收取的履约保证金140500元利息为234088元（自2017年12月30日起按年利率6%计算至实际付清时止）；4.一、二审案件受理费由巨华公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2015年8月份，双方就位于泗县××乡××村南苑商贸城项目进行协商，承接该工程。合同订立后***以个人名义向巨华公司缴纳保证金1750000元，并组织人员施工完成84套房屋。2017年3月份因巨华公司拒绝支付工程款致***不能继续施工，后经多次协商未果，***于2017年9月份诉至人民法院，经一、二审判决巨华公司支付工程款3388005.9元及利息。因工程尚未结束，部分工程款未结算，巨华公司尚欠工程款40640元，同时巨华公司扣留***质保金684130元。2019年3月4日，巨华公司主张挂靠合同无效，被一审法院确认无效后，***无法继续组织施工该工程，但已完成的工程款40640元巨华公司应当支付。同时，***大部分工程已经实际履行，现巨华公司主张合同无效，应支付多收的履行保证金利息140500元。一审法院以***没有提供证据为由未支持其该项诉请错误。二、一审判决适用法律错误。巨华公司恶意拖延返还多收取的履约保证金及质量保证金，根据相关法律规定应当支付相关利息，一审法院以合同无效为由不予支持，适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关法律规定，巨华公司应当支付***工程款和质量保证金及多收的合同履约保证金利息234088元。 巨华公司辩称，1.***主张的工程款不存在，和解协议签订后***并没有进行施工，不存在该部分工程款。2.对于***提出的三项请求，一审法院已予查明，不应当支持。 建安公司述称，1.巨华公司与建安公司间的建设工程施工合同已被人民法院认定为无效。2.***与建安公司没有利害关系，本案的处理结果与建安公司无关。 巨华公司上诉请求：撤销一审判决，改判质量保证金的数额为623790.42元（不服金额为19292.49元），由***承担诉讼费。事实和理由：一审判决认定质量保证金计算错误。案涉工程总价款为13682615.15元，但应扣除工程总造价下浮3%，一审未予扣除不当。巨华公司应支付的质量保证金应为623790.42元（13682615.15元×97%×4.7%），而非643082.91元（13682615.15元×4.7%）。 ***辩称，生效的（2018）皖13民终828号民事判决认定涉案工程总价款为13682615.15元，包括下浮的3%费用，5%质量保证金及92%元的工程款已予扣除。巨华公司的计算方法错误，其上诉理由不能成立，应驳回上诉。 建安公司述称，巨华公司与***产生的纠纷与建安公司无关，且巨华公司也未向建安公司主张权利，请求二审法院依法裁判。 ***向一审法院起诉请求：1.巨华公司支付***工程款40640元；2.巨华公司支付***质量保证金684130元及利息（自2017年12月30日起按照月利率2分计算至实际付清止）；3.巨华公司支付***多收***合同履约保证金的利息562000元；4.本案诉讼费由巨华公司承担。 一审法院审理查明：***经人介绍与巨华公司就该公司位于泗县××乡××村南苑商贸城项目进行协商，2015年8月17日，***以内部承包合同形式借用建安公司资质与巨华公司签订泗县南苑商贸城项目施工承包协议，合同的甲方为巨华公司，合同的乙方为建安公司，双方合同约定建安公司承接上述涉案工程。协议第一条约定：本工程地点位于泗县××乡××村××园地块，项目总建筑面积约50000平方米（以实际面积为准），本工程分两期施工：一期工程12栋楼，二期工程6栋楼；上述协议第四条约定，本工程履约保证金为2000000元（后调整为1750000元），在本协议签订之日起五日内，建安公司应一次性将保证金支付到巨华公司账户；上述协议第七条约定，工程竣工验收资料归档、巨华公司办理决算后剩余5%工程款作为工程质量维修保证金，工程质量维修保证金的返还按照建设部《房屋建筑工程质量保修办法》认定保修年限和义务进行维修，竣工后第一年无质量问题无息返还2%，第二年按国家的房屋防水期满后支付2.7%，剩余的0.3%在国家规定的所有保修项目期满后支付完毕（保修金不计利息）；上述协议第八条约定，按合同约定的时间，如巨华公司不能按时付清应付工程款，应付未付部分，超过一个月的按1%计息计算，超过二个月未付的按月利率2%计息计算。上述协议签订后，***以其个人名义向巨华公司交纳保证金1750000元，并组织施工队按约定开工建设2号楼、3号楼、4号楼工程，后于2016年12月竣工，巨华公司先后支付工程款7200000元，并退还履约保证金1150000元。2016年12月18日，涉案工程监理单位浙江宏泰工程项目管理有限公司（以下简称宏泰公司）委托监理工程师***在监理通知书回复单鉴名，并加盖宏泰公司南苑商贸城监理部公章，该回复单上显示“南苑商贸城2号楼、3号楼、4号楼出现质量问题，已整改”，同日***在竣工报验单上签名，验收意见为合格，巨华公司法定代表人***事后在竣工报验单上签名确认。由于巨华公司未能按合同的约定按时支付工程款和退还履约保证金，***遂以建安公司名义于2017年7月27日以巨华公司为被告提起民事诉讼，一审法院于2018年1月9日作出（2018）皖1324民初4123号民事判决，认定建安公司施工的南苑商贸城2号楼、3号楼、4号楼总工程款为13682615.15元，在扣除工程总造价下浮3%、5%工程质量保证金及巨华公司已支付工程款7200000元后，判决巨华公司支付建安公司工程款5388005.9元及利息，利息自2017年2月20日起按月利率2%计算至履行完毕止，同时判决巨华公司返还建安公司下余履约保证金600000元。巨华公司对上述判决不服提起上诉。安徽省宿州市中级人民法院于2018年6月26日作出（2018）皖13民终828号民事判决，认定建安公司施工的南苑商贸城2号楼、3号楼、4号楼总工程款为13682615.15元，进一步查明一审判决后巨华公司又支付了工程款2000000元基础上，维持保证金判项，变更工程款判项。2018年9月19日，巨华公司与建安公司就上述（2018）皖13民终828号民事判决的执行达成执行和解协议，***作为建安公司委托代理人在和解协议上签名。2019年3月4日，巨华公司向一审法院提起诉讼，要求确认巨华公司与建安公司签订泗县南苑商贸城项目施工承包协议及建设工程施工合同无效，***以第三人身份参与诉讼，一审法院于2019年5月7日作出（2019）皖1324民初1552号民事判决，巨华公司与建安公司签订泗县南苑商贸城项目施工承包协议及建设工程施工合同无效，上述判决送达各方当事人后，各方当事人在上诉期内均未提起上诉。本案庭审中，建安公司明确表示，涉案的5%工程质量保证金可全部由实际施工人***领取，自己不再就5%工程质量保证金向巨华公司主张权利。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第五百零七条明确规定“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力”。虽然涉案的施工合同已经被依法认定为无效合同，但本案依然应该按照合同约定的工程质量保证金返还方式解决诉辩双方之间的纠纷，结合建安公司庭审中的明确表示，***作为涉案工程的实际施工人向巨华公司主张返还工程质量保证金的诉讼请求，予以支持，本案竣工的时间是2016年12月，《房屋建筑工程质量保修办法》规定的最长保修项目期限为五年，按照相关合同的约定，巨华公司依约应该如数支付***工程质量保证金643082.91元（13682615.15×4.7%），巨华公司与***对该返还工程质量保证金的计算方法，均与合同约定的内容相悖，均不予认可。涉案合同已经被生效的法律文书确认为无效合同，***要求巨华公司支付自己质量保证金和合同履约保证金的利息的诉讼请求，不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据证明或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***在诉讼过程中提出，自己另外还有施工工程没有与巨华公司结算工程款，因***此节主张没有充足证据证实，不予采信，其要求巨华公司另外再支付自己工程款40640元的诉讼请求，予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第五百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、巨华公司在判决生效后十日内返还***工程质量保证金643082.91元；二、驳回***其它诉讼请求。案件受理费8191元，由巨华公司负担4000元，由***负担4191元。 二审中，当事人没有提供新的证据。一审查明基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，***主张巨华公司拖欠其40640元工程款，提供了其自书的尚未支付工人工资及材料款清单及照片，并申请部分证人出庭作证，但巨华公司对此不予认可。审理认为，从上述清单制作的时间看为2019年3月5日，所载内容为5、6、7号楼的施工项目，而巨华公司与建安公司已于2018年4月7日就5、6、7号楼的基础工程予以结算，并在计算清单中载明该部分工程款已结算完毕，现***称其主张的工程款是结算清单签署后另行施工的费用，因巨华公司不予认可，且***也提供不出该部分工程业经巨华公司确认的签证手续，故，一审未予支持其该项诉求并无不当。***仍上诉请求巨华公司支付该部分费用，二审亦没有提供证据进一步佐证，对其该项上诉请求本院亦不予采纳。 案涉建设工程施工合同虽以建安公司名义与巨华公司所签，但经生效的民事判决查明该合同实际是***借用建安公司的资质所签并实际施工，该行为因违反法律禁止性规定被认定为无效后，各方当事人在另案中均没有提出异议，故，当事人依法应承担相应的过错责任。虽***以建安公司的名义支付了部分履约保证金，鉴于上述合同已被认定为无效，一审法院根据当事人的过错程度，对***请求巨华公司公司支付履约保证金利息的请求未予支持并无不当，其上诉请求巨华公司支付该部分利息，本院亦不予支持。 建安公司与巨华公司因工程款等问题产生争议，经人民法院审理后对工程价款数额及拖欠的费用已作出了终审判决，当事人应按上述判决内容执行。因案涉工程实际由***施工，在工程质量保证期满后，***经建安公司同意取得了该质量保证金返还的请求权。建安公司与巨华公司在建设工程施工合同中对工程价款及付款方式作出了相应约定，其中明确本工程总造价下浮3%（含税金）…及工程质量保证金在完工后第一年无质量问题无息返还2%，第二年按国家的屋面防水期满支付2.7%，剩余0.3在国家规定的所有保修项目期满后支付完毕（保修金不计息）。案已查明，案涉工程总价款为13682615.15元，因合同约定按下浮3%计算工程款，故巨华公司应返还的质量保证金应为623790.42元（13682615.15元×97%×4.7%）。巨华公司上诉称一审判决对质量保证金的计算错误理由成立，予以采信。 综上，巨华公司的上诉理由成立，予以采纳；***的上诉理由不能成立，予以驳回。虽一审判决认定基本事实清楚，但对质量保证金的返还计算不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省泗县人民法院（2021）皖1324民初504号民事判决第二项，即“驳回***的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省泗县人民法院（2021）皖1324民初504号民事判决第二项“泗县巨华房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还***工程质量保证金643082.91元”为“泗县巨华房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还***工程质量保证金623790.42元”； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8191元，由***负担3970元，由泗县巨华房地产开发有限公司负担4221元；二审案件受理费5421元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年七月十五日 法官助理*** 书记员*** 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。