安徽省铜陵市某某有限责任公司、安徽某某建筑有限公司民事二审民事判决书

安徽省铜陵市中级人民法院 民事判决书 (2024)皖07民终442号 上诉人（原审被告）：安徽省铜陵市某某有限责任公司，住所地安徽省铜陵市。 法定代表人：刘某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***,安徽沿江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***,安徽沿江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽某某建筑有限公司，住所地安徽省铜陵市。 法定代表人：张某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***,安徽智全律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***,安徽智全律师事务所律师。 上诉人安徽省铜陵市某某有限责任公司（以下简称某某公司）因与被上诉人安徽某某建筑有限公司（以下简称某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市义安区人民法院(2023)皖0706民初1424号民事判决,向本院提起上诉。本院于2024年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人某某公司的委托诉讼代理人***、被上诉人某某公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 某某公司上诉请求：撤销一审判决，改判该公司无需支付案涉款项，本案诉讼费用由某某公司负担。事实和理由：双方在合同中已约定价格不予调整，某某公司诉请不符合法律规定，一审法院判决某某公司向某某公司支付工程款不符合双方合同约定。一审法院认定事实错误，某某公司存在逾期完工的事实，一审法院未予以认定，由逾期完工引起的材料价格上涨应由该公司自行承担。铜陵市住房和城乡建设局下发的《关于我市建筑工程材料价差调整的通知》自2021年7月1日起执行，本案双方签订的施工合同早于该时间，不应适用该文件。判决某某公司支付某某公司工程款6565373.8元及逾期利息和155284元鉴定费不符合客观事实，且有悖于法律规定。一审中作为鉴定依据的部分材料未经某某公司质证，鉴定程序违法，鉴定意见书不应作为定案依据。 某某公司辩称，该公司的诉请符合法律规定，虽然施工合同约定合同价格不予调整，但该约定不是本案工程价款确定的唯一依据，施工合同第14.2条补充约定了工程价款结算依据《安徽省建设工程价款结算暂行办法》等有关规定执行。2021年5月21日、2021年6月25日监理例会《会议纪要》对于施工单位提出的材料调差问题已经约定了按政策办理。鉴定意见认定的材料价差占总材料价格超过15%，如不予调整，将造成发包方和承包方权利义务失衡。一审法院认定事实和适用法律正确，判决某某公司支付某某公司工程款及逾期利息、鉴定费有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 某某公司向一审法院起诉请求：1.判令某某公司立即支付某某公司工程款(材料调差5%以上部分形成的工程款)8103950.42元(具体以鉴定确定的价款的97%为准)，并自起诉之日，按照一年期LPR标准支付利息至工程款付清之日止；2.由某某公司承担本案诉讼、鉴定等全部费用。案件审理过程中，某某公司变更诉讼请求为：1.判令某某公司立即支付某某公司工程款（材料调差5%以上部分形成的工程款）7064619.56元，并自起诉之日，按照一年期LPR标准支付利息至工程付清之日止）；2.由某某公司承担本案鉴定费167092元及诉讼费用。 一审法院审理查明：2020年11月16日，某某公司与某某公司签订《建设工程施工合同》，该合同第一部分合同协议书约定，某某公司承包施工某某公司发包的铜陵经开区（东部园区）标准化厂房二期工程（二标段）工程，第一条约定工程内容为“铜陵经开区（东部园区）标准化厂房二期工程（二标段）建筑面积62794.29平米，包含4—6＃栋厂房，包含了图纸设计范围内土建、装饰、安装等工程”，第二条合同工期约定“计划开工日期2020年11月20日（以实际开工日期为准），计划竣工日期2021年9月16日，工期总日历天数为300天”；第四条第一款约定“签约合同价为92170855.67元，合同价格形式为固定总价合同”；合同第三部分专用合同条款部分，第11.1条约定“市场价格波动不予调整合同价格的约定”，第14.2条约定“工程价款的结算依据《安徽省建设工程价款结算暂行办法》等有关规定执行”。 2020年12月12日案涉工程项目开工，2021年3月14日停工，2021年4月1日复工，2021年12月10日案涉工程项目完工。2022年6月28日，案涉项目竣工验收合格。2023年1月19日，铜陵经开区（东部园区）标准化厂房二期工程（二标段）结算审核报告第四条审核情况及结果显示，审定金额81628406.58元，《工程结算价款审核定案表》备注载明，本次结算未对施工单位报送的材料调差部分进行审核，此后根据相关政策，双方协商确定，协商不成的，向所在地法院提起诉讼，该部分造价不纳入本次审减额考核范围内。工期等审核结论为“工程于2020年12月12日开工，并于2021年12月10日完工（有工期延期资料），2022年6月28日竣工，质量验收达到国家验收规范合格标准，工期、质量和人员到岗情况均满足合同要求。” 另查明：1.案涉工程施工期间发生材料价格大幅上涨。某某公司、某某公司就此多次协商。2021年5月21日工程监理单位主持第25期工程监理例会，施工单位提出需协调解决的事项：“材料涨价。”建设单位表示：“材料涨价是由市场决定的，目前已与上级沟通，现阶段按照调差组织下阶段施工。”2021年6月25日，在工程第30期监理例会上，施工单位再次提出需协调解决的事项为：“钢材等原材料涨价调差。”建设单位表示：“材料涨价问题，省、市相关部门也在调研中，属政府统一制定政策，只要有政策，我们肯定按政策办理。”2.2021年3月24日，安徽省住房和城乡建设厅等十七个单位联合下发《关于持续推进建筑业发展的十二条意见》（建市〔2021〕23号），其中第十一条意见为：“健全人工费动态调整机制和主材价格涨跌风险分担机制，根据价格波动情况，及时发布建筑市场造价信息。在招投标和施工合同中，发承包双方应按风险共担原则……对主要材料价格不得采用无限风险、所有风险等类似表述，合同中应明确主要材料价差在5%以内的，由施工单位承担，超过5%以上的价差，由建设单位承担。” 2021年8月，铜陵市住房和城乡建设局印发《关于我市建筑工程材料价差调整的通知》（建函〔2021〕279号），明确该市建筑工程材料价差的调整原则，从2021年7月1日起执行。并复函称：“根据《通知》精神，建筑工程材料价差调整自2021年7月1日起执行，且已签订施工合同的项目不予调整，甲乙双方另有约定的除外。”对此复函，某某公司向铜陵市住房和城乡建设局提交《关于重新审议的请示》，2022年12月2日，铜陵市住房和城乡建设局复函称：“出台该文件的目的是降低材料剧烈波动时的企业经营风险，让发包方和承包方共担风险，促进社会经济的健康发展。因此，2021年7月1日前开工的在建工程项目，应尊重期间材料价格波动及项目建设的实际情况，由双方协商价差调整的范围。 诉讼中，某某公司于2023年8月28日就其提供的“证据八——即主材调差计算书，结算金额为8354588.06元”向一审法院申请司法鉴定，一审法院对其鉴定申请予以准许，并依法委托安徽蓝天工程造价咨询有限公司（以下简称蓝天造价公司）对案涉工程造价进行鉴定。蓝天造价公司出具蓝天造价[2023]鉴字第06号鉴定意见书及司法鉴定意见书补充说明各一份，某某公司支付鉴定费167092元。鉴定结果为：2021年6月以前（即2021年4-5月份）施工的材料价格涨价超5%材料的调差造价为700737.34元，双方就此没有协商记录，这部分造价是否认可，请法院判定。如果2021年5月21日监理单位安徽山水城市设计有限公司出具的第25期会议纪要，施工单位与建设单位就材料涨价事项协商记录有效，依据铜陵市《关于我市建筑工程材料价差调整的通知》建函〔2021〕279号文件写明的可调差材料品种钢材、砼、水泥、砂子、碎石，铜陵经济开发区（东部园区）标准化厂房二期工程（二标段）2021年6月以后施工的材料价格涨价超5%主要材料的调差造价6067689.28元（其中钢材5497519.70元）。由于双方没有具体约定可调差材料品种，对建函〔2021〕279号文件没有写明的砖砌体、门窗及电缆配线存在理解上争议，这部分造价共514686.33元，是否认可，请法院判定。 一审法院依法组织当事人对鉴定意见书进行了质证，某某公司对鉴定意见书的真实性、合法性、关联性不持异议，同时认为：虽然鉴定单位将案涉工程材料涨价分为2021年6月份之前和6月份之后二个阶段进行了鉴定，但某某公司均应该承担，理由如下：1.2021年5月21日例会中，建设单位确认“钢材上涨是由市场决定的，目前已与上级沟通，现阶段按照调差组织下阶段施工”;2021年6月25日例会中，建设单位再次确认“材料涨价问题，只要有政策，我们肯定按政策办理”。2.某某公司、某某公司合同约定了“工程价款的结算依据《安徽省建设工程价款结算暂行办法》等有关规定执行”，《安徽省建设工程价款结算暂行办法》第二十六条规定“政府投资项目除执行本办法有关规定外，地方政府或地方政府财政部门对政府投资项目合同价款约定与调整、工程价款结算、工程价款结算争议处理等事项，如另有特殊规定的，从其规定。”安徽省住建厅、财政厅等十七个单位联合下发的《关于持续推进建筑业发展的十二条意见》明确规定“在招投标和施工合同中，发承包双方应按风险共担原则，…对主要材料价格不得采用无限风险、所有风险等类似表述，合同中应明确主要材料价差在5%以内的，由施工单位承担，超过5%以上的价差，由建设单位承担”。3.铜陵市住房和城乡建设局、铜陵市财政局、铜陵市公共资源交易监督管理局发布的《关于我市建筑工程材料价差调整的通知》（建函〔2021〕279号，2021年8月30日），明确规定：招标文件及施工合同不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围，应约定材料价格风险范围和超出范围后的调整办法。公共资源交易监督管理部门将加强对招标文件中材料价格风险控制条款的事中抽查工作，对发现招标文件中未约定材料价格风险范围和超出范围后未明确调整办法的，责令项目单位改正。2022年12月2日，铜陵市住建局向某某公司下达的《关于重新审议明确我市建筑工程材料价差调整执行时间的复函》一份：证明某某公司向铜陵市住建局提交了《关于重新审议的请示》，后铜陵市住建局下达复函，该复函重新明确“2021年7月1日之前开工的在建工程项目，应尊重期间材料价格波动及项目建设的实际情况，由双方协商价差调整的范围。”因此，在2021年5月21日例会中，已经确认“按照调差组织下阶段施工”，故此后的材料价格上涨5%以上部分进行调整，并由建设单位支付毋庸置疑。对2021年5月21日之前的也应当进行调差并支付，因为2021年6月25日例会中，建设单位再次确认“材料涨价问题，只要有政策，我们肯定按政策办理”，该意思表示并不是限定于2021年6月25日之后，而是按照政策办理。前述的《安徽省建设工程价款结算暂行办法》，安徽省文件、铜陵市文件，都明确规定了“在招投标和施工合同中，发承包双方应按风险共担原则…对主要材料价格不得采用无限风险、所有风险等类似表述，合同中应明确主要材料价差在5%以内的，由施工单位承担，超过5%以上的价差，由建设单位承担”，故2021年5月21日之前的材料调差也应当由建设单位承担支付责任。 某某公司对鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均不予认可：一、该鉴定意见书不具有合法性，有悖于法律规定。1.根据某某公司提交的《招标工程量清单》、《招标文件》印证，案涉工程量及造价和商业风险均通过招标系统网上公开透明进行公布，案涉工程材料价格的涨跌属商业风险，由此产生的商业风险应由投标人自行承担，不应作为结算后的争议部分要求发包方承担。因此，一审法院对此调差部分委托鉴定，缺乏事实依据。该鉴定意见缺乏法律依据，有悖于市场经济体制要求。2.该鉴定意见书确定依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，但其第二十二条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。根据某某公司提供的中标通知书及双方签订的《建设工程施工合同》印证，案涉工程已经由某某公司投标确定价款并由双方在该合同专用条款第11条第11.1款明确约定市场价格波动不予调整。因此，蓝天咨询公司仍然对案涉工程超5%材料调差进行鉴定，有悖于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条之规定，我方不认可对此超5%材料价格的调整。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案通过《结算审核报告》印证，案涉工程造价双方已经办理了结算，并且在结算过程中，某某公司已经将此调差部分进行了申报，审计机构已经审核确定结算价款。因此，蓝天咨询公司仍然对案涉工程超5%材料调差进行鉴定，有悖于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条之规定，应当不予认可。4.铜陵市住房和城乡建设局《关于明确我市建筑工程材料价差调整执行时间的复函》中的“根据《通知》（关于我市建筑工程材料价差调整的通知》建函〔2021〕279号文）精神，建筑工程材料价差调整自2021年7月1日起执行，且已签订合同的项目不予调整”。双方早于2021年7月1日前签订了《建设工程施工合同》，本案某某公司存在的建筑材料调差不属于法律文件的规定范围。另，《关于我市建筑工程材料价差调整的通知》（建函〔2021〕279号）规定“招标文件和施工合同中对材料价格未明确风险范围和超出风险范围未明确调整办法的，其材料价差在5%以内（含5%）的，由施工单位承担损失或受益；超过5%以上部分的价差，由建设单位承担损失或受益，发承包双方应按照相关规定，就材料价差调整等问题经协商后及时签订补充合同或协议”及双方签订的建设工程施工合同专用条款第11.1条市场价格波动是否调整合同价格的约定：不予调整”，也反映出已签订施工合同的按合同约定执行，即本项目材料单价不予调整。因此，蓝天咨询公司仍然对案涉工程超5%材料调差进行鉴定，有悖于法律文件的规定，缺乏客观事实。二、该鉴定意见书鉴定的价款不符合相关规定，不予认可。1.铜陵市住房和城乡建设局《关于明确我市建筑工程材料价差调整执行时间的复函》明确建筑工程材料价差调整自2021年7月1日起执行。但该鉴定意见书却确定自2021年6月以后施工的材料价格涨价超5%材料的调差造价为6067689.28元”，该确定的起始计算调价的时间，显然不符合该文件的规定，因此，该鉴定意见不具有真实性和客观性。2.某某公司提供的2021年5月21日及2021年6月25日的监理会议纪要仅是复印件，该鉴定意见书出具缺乏有效依据。而且该两份监理会议纪要仅反映某某公司工作人员就钢材上涨问题发表了观点，并未就其他建筑材料发表观点。但该鉴定意见书却将混凝土、水泥、砂子、碎石及钢材自2021年6月以后施工的材料价格涨价超5%调差确定为6067689.28元（钢材仅为5497519.7元），因此，该鉴定意见书显然不符合客观事实。而建函〔2021〕279号文规定仅对建筑工程的主要材料予以调整，因此，该意见书将所有材料价格涨幅超过5%的均予以调整，不符合合同、会议纪要及相关规定要求。3.建函〔2021〕279号文规定仅对建筑工程的主要材料予以调整，但该鉴定意见书却将砖砌体、门窗及电缆配线鉴定造价为514686.33元作为调差部分，显然不符合法律规定，缺乏客观事实依据。4.根据双方签订的《建设工程施工合同》约定的竣工日期为2021年9月16日和某某公司提供的竣工验收报告竣工日期2022年6月28日反映，某某公司实际逾期竣工超过187天，根据法律规定，此期间材料涨幅损失应有某某公司自行承担。但该鉴定意见书却未给予鉴定扣除，因此，该鉴定意见书鉴定款项不具有真实客观性。三、该鉴定意见书内容与某某公司与某某公司签订的《建设工程施工合同》没有关联性。双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第11条第11.1款明确约定市场价格波动不予调整，并且双方已经就案涉工程办理了结算。因此，蓝天咨询公司仍然作出该鉴定意见书，应与某某公司没有关联性。 一审法院认为，某某公司与某某公司签订的《建设工程合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，一审法院对其效力依法予以确认。本案争议焦点主要包括：1.案涉工程施工合同已约定“合同价格形式为固定总价合同，市场价格波动不予调整合同价格”，能否适用公平原则对案涉工程价款予以调整。2.案涉工程价款调整范围及依据。3.某某公司关于鉴定的相关理由是否成立。 关于焦点1，一审法院认为，应当慎重适用公平原则进行案涉工程价款调整，理由如下：首先，双方签订的《建设工程合同》约定“合同价格形式为固定总价合同，市场价格波动不予调整”，该约定虽系双方真实意思表示，但此处市场价格波动应是指在正常范围内的市场价格波动，而在案涉工程施工过程中，根据鉴定报告结论可以看出，市场主要材料发生超出市场风险之外的重大变化，该变化对于合同双方均无法预测及规避，如对案涉工程价款按照双方当事人约定不予调整，将造成承包人与发包人之间的利益产生重大失衡；其次，案涉工程在施工过程中，第25期、第30期会议纪要记载显示双方明确就钢材等原材料涨价调差事项进行过协商沟通，其中在2021年5月21日例会中，承包单位提出需协调解决的事项包括材料涨价，对此建设单位回应：“钢材上涨是由市场决定的，目前已与上级沟通，现阶段按照调差组织下阶段施工”。2021年6月25日的会议纪要载明承包单位再次提出需协调解决的事项包括钢材等原材料涨价调差，某某公司就该问题再次明确“材料涨价问题，省市相关部门也在调研中，属政府统一制定政策，只要有政策，我们肯定按政策办理”，说明某某公司就案涉工程材料价款的调差问题已作出按照政策予以调差的新的意思表示，某某公司据此意思表示继续对案涉工程持续投入直至工程完工，其投入已全部物化为案涉建筑工程，某某公司因此直接受益，如不予调差有违公平及诚实信用原则；再次，2021年3月24日安徽省住房和城乡建设厅、安徽省发展和改革委员会、安徽省教育厅等十七个单位联合下发的《关于持续推进建筑业发展的十二条意见》（建市〔2021〕23号）第十一条规定“…合同中应明确主要材料价差在5%以内（含5%）的，由施工单位承担，超过5%以上部分的价差，由建设单位承担…”，2021年8月30日铜陵市住房和城乡建设局、铜陵市财政局、铜陵市公共资源交易监督管理局发布的《关于我市建筑工程材料价差调整的通知》（建函〔2021〕279号）第一条第三款规定“招标文件和施工合同中对材料价格未明确风险范围和超出风险范围未明确调整办法的，其材料价差在5%以内（含5%）的，由施工单位承担损失或受益；超过5%以上部分的价差，由建设单位承担损失或受益，发承包双方应按照相关规定，就材料价差调整等问题经协商后及时签订补充合同或协议”，第二条第一款规定材料价差调整范围包括“建设施工合同工期内材料价格出现较大幅度波动的所有建设项目”，由此可见，相关职能部门对此态度明晰且前后一致，地方性文件虽然不是法律法规，但属于工程建设地的地方行业指导意见，应当参照适用，因此某某公司据此主张对案涉工程超过5%以上部分的材料款予以调差，一审法院予以支持。 关于焦点2，案涉工程价款调整范围及其依据。根据鉴定结论及说明可见，2021年6月前案涉工程材料价格涨价超5%材料的调差造价为700737.34元；2021年6月以后施工的主要材料价格涨价超5%调差造价为6067689.28元；砖砌体、门窗及电缆配线造价共514686.33元，合计7283112.95元。首先，依据铜陵市《关于我市建筑工程材料价差调整的通知》建函〔2021〕279号文件，确定案涉工程可调差材料品种为钢材、砼、水泥、砂子、碎石，故砖砌体、门窗及电缆配线造价514686.33元不予调差；其次，如前所述，某某公司已作出案涉工程按照政策办理的意思表示，故对案涉工程施工期间主要材料涨价均应予以调差。即2021年6月前案涉工程材料价格涨价超5%材料的调差造价700737.34元及2021年6月以后施工的主要材料价格涨价超5%调差造价6067689.28元均应计入调差金额；该部分调差造价为6768426.62元，按照《建设工程合同》第三部分合同专用条款第12.4.1条付款周期约定“……决算审核结束后付至审计总价款的97%……”，故某某公司应当支付某某公司材料调差形成的工程款6565373.8元。 关于焦点3，某某公司关于鉴定的相关理由是否成立。某某公司认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”及第二十九条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，本案鉴定并非必要且无依据。对此，一审法院认为，案涉争议并非建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书不一致而形成的争议，且本案鉴定系对案涉工程材料价格涨价超5%材料的调差造价予以鉴定，与上述司法解释规定的情形并不相同，某某公司关于鉴定的相关理由不能成立。其关于“某某公司实际逾期竣工187天，根据法律规定，此期间材料涨幅损失应由某某公司自行承担”的抗辩亦无事实依据，一审法院不予采纳。 综上所述，一审法院对于某某公司的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、第一百四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条规定，判决：一、安徽省铜陵市某某有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付安徽某某建筑有限公司工程款6565373.8元及逾期付款利息（利息以6565373.8元为本金，自2023年7月4日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本金全部清偿之日止）；二、安徽省铜陵市某某有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付安徽某某建筑有限公司鉴定费155284元{167092元×（6768426.62元÷7283112.95元）}。三、驳回安徽某某建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62422元，由安徽某某建筑有限公司负担5743元，安徽省铜陵市某某有限责任公司负担56679元。 本院二审期间，某某公司提交如下证据： 证据1.监理单位安徽山水城市设计有限公司于2021年5月22日作出的第26期会议纪要一份，主要内容为：关于某某公司施工的二标段，该公司提出：因钢材价格上涨过大及采购困难，钢筋工程基本停工，下一步克服钢筋等原材料价格上涨过大困难，筹集资金采购钢筋等原材料。目前基础施工完成，一层柱钢筋绑扎完成约70%。计划4#、5#厂房一层碎石下周基本铺设完成。6月底完成4#、5#厂房一层顶混凝土浇筑。监理单位要求施工单位克服材料上涨不利因素，积极组织钢筋采购，增加施工人员，抓紧施工。建设单位要求：因环保、材料上涨等导致工程延误一个半月，要把滞后的时间赶回来，严格合同工期。材料涨价对项目影响较大，为了不影响进度，每个节点按市场价拨付预付款，确保材料采购要求。对于材料涨价调差，将按照今后上级文件要求进行调整，请施工单位放心。拟证明：1.案涉工程碎石在2021年6月之前已铺设完成；2.案涉工程使用的钢筋、混凝土等已经完成70%的事实；3.会议要求拨付的进度款确保材料采购，某某公司要求支付调差违背会议要求；4.案涉工程款调差，会议要求按照上级文件进行。 证据2.铜陵大江工程建设有限公司2022年9月28日向铜陵市住房和城乡建设局提交的《关于明确材料调差问题的请示》和铜陵市住房和城乡建设局2022年10月19日向铜陵大江建设有限公司出具的《关于明确我市建筑工程材料价差调整执行时间的复函》，主要内容为：根据《关于我市建筑工程材料价差调整的通知（建函279号）》精神，建筑工程材料价差调整自2021年7月1日起执行，且已签订施工合同的项目不予调整，甲乙双方另有约定的除外。拟证明：1.案涉工程代建单位经向市住建局请示，确定建筑材料价差调整自2021年7月1日起执行，已签订建设工程施工合同的项目不予调差；2.建函[2021]279号文件第六条明确规定自2021年7月1日执行的事实。 证据3.安徽山水城市设计有限公司2024年5月13日出具的《关于铜陵经开区东部园区标准化厂房二期工程材料调差的相关说明》，主要内容为：该公司作为案涉项目的监理单位，认为项目建设单位应当按照2022年10月19日对铜陵大江工程建设公司的复函精神执行，案涉工程二标段六月份以后主要材料调差额为2374701.24元。拟证明：1.案涉工程监理单位认为建筑材料价差调整自2021年7月1日起，已签订建设工程施工合同的项目不予调差；2.案涉工程二标段六月份以后主要材料调差额为2374701.24元。 证据4.某某公司向某某公司提交的《工程款申请、支付证书（工程类）》16份，主要内容为在案涉工程施工的各个时间节点，某某公司要求某某公司支付相应的进度款。拟证明某某公司已经就案涉工程主要材料支付了款项，某某公司要求调整材料价差不符合事实。 某某公司的质证意见为：证据1无签到表，真实性不予认可。即使该会议记录真实，其记载的施工进度及完成的工程量与在案的证据不符。会议纪要说每个节点按市场价拨付预付款，确保材料采购价格，不是说把所有的材料费拨付给施工单位。建设单位也进一步明确了材料涨价调差，按照今后上级文件进行。证据2，2022年12月2日，铜陵市住建局向某某公司下发了《关于重新审议明确我市建筑工程材料价差调整执行时间的复函》，该复函规定2021年7月1日之前开工的在建工程项目，应尊重期间材料价格波动及项目建设的实际情况，由双方协商价差调整的范围。该复函已经修改了2022年10月9日复函的内容。证据3真实性、合法性、关联性不予认可，该证据没有制作人员的签名，且监理单位与某某公司有利害关系，该意见仅为监理单位的理解，不具有客观性。证据4，该付款属于按合同约定支付的进度款，与材料价格调差无关。 本院对上述证据的认证意见如下：证据1，某某公司未提供有权代表某某公司参与会议的人员签到表，该会议记录中关于某某公司陈述的部分是否属实无法认定，本院对某某公司主张的碎石、钢筋、混凝土的完成情况不予认定。该次会议中建设单位提出的按每个节点市场价格拨付预付款，确保材料采购要求，因施工时的材料价格相较于招标文件规定的材料价格已发生上涨，某某公司一方面要求某某公司以工程进度款购买材料，另一方面又以招标文件规定的材料价格计算工程价款，上述两方面的主张互相矛盾，本院对其主张不予采纳。证据2，铜陵市住房和城乡建设局2022年10月19日向铜陵大江建设有限公司出具的《关于明确我市建筑工程材料价差调整执行时间的复函》属实，本院予以确认。关于2021年7月1日之前的材料价差调整的依据，2022年12月2日铜陵市住房和城乡建设局出具的复函已修改了此前相关文件的内容，相关规定应以2022年12月2日铜陵市住房和城乡建设局出具的复函为准。证据3，该证据为安徽山水城市设计有限公司单方面的意见，该公司并非有权或有相应资质对材料价格是否调整以及调整额度进行认定的机构，该证据不能作为定案依据。证据4，某某公司在施工过程中要求某某公司支付进度款属实，本院予以确认。 本案审理期间，本院组织双方当事人对某某公司提出的在一审审判程序中未经质证即作为鉴定依据的证据材料进行了质证，本院认为，上述证据材料客观、真实，且电子版材料与纸质版材料内容一致，可以作为鉴定依据。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的焦点问题是案涉工程的材料价格是否应当随市场价格予以调整。某某公司与某某公司在《建设工程施工合同》第11.1条约定市场价格波动不予调整合同价格，然在该合同履行过程中，发生了主要材料价格大幅上涨的事实，安徽省住房和城乡建设厅等十七个单位在该期间联合下发《关于持续推进建筑业发展的十二条意见》（建市[2021]23号），铜陵市住房和城乡建设局、铜陵市财政局、铜陵市公共资源交易监督管理局于2021年8月30日也下发《关于我市建筑工程材料价差调整的通知》建函[2021]279号，规定招投标文件和施工合同中对材料价格未明确风险范围和超出风险范围未明确调整办法的，材料价差在5%以内（含5%）的，由施工单位承担损失或受益；超过5%以上部分的价差，由建设单位承担损失或受益。在2021年5月21日和2021年6月25日两次会议中，双方也就材料价格上涨问题进行协商，某某公司在2021年6月25日的会议中明确表示按政策办理。以上事实表明，案涉《建设工程施工合同》在履行过程中发生了双方当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对某某公司明显不公平。依据《中华人民共和国民法典》第五百三十三条规定，某某公司可以请求人民法院变更合同，即主张调整主要材料价格。某某公司主张双方在《建设工程施工合同》中约定了材料价格不予调整，某某公司即无权要求调整材料价格与上述规定不符，本院不予采纳。 关于某某公司提出的某某公司应当以某某公司支付的进度款预购材料以避免价格上涨带来的损失，因双方并无该类约定，某某公司收取进度款后是否用于预购材料系该公司自主经营的事项，且某某公司在每一个进度款支付节点无法预判该节点后续一段时间内材料价格的变化情况，要求某某公司将收取的进度款用于预购材料以避免材料价格上涨带来的额外支出无事实和法律依据，本院不予支持。 关于某某公司提出的案涉工程已经结算，某某公司无权再次提出条件的诉讼请求，因2023年1月19日的审核定案表保留了对材料调差部分提起诉讼的权利，某某公司提起本案诉讼未违反双方结算的约定。关于工期延误造成的材料价格上涨损失，因某某公司已报请某某公司延长工期且经某某公司同意，延长工期造成的主要材料价格上涨超过5%的部分应当依据情势变更原则进行调整。某某公司的上述主张无事实依据，本院不予支持。 综上所述，某某公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57757元，由安徽省铜陵市某某有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年七月五日 书记员*** 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。