新昌县回山镇上市场村村民委员会、浙江方华联合实业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院 民事判决书 （2019）浙06民终1689号 上诉人(原审被告)：新昌县回山镇上市场村村民委员会（原新昌县回山镇下山村村民委员会现已撤销合并），住新昌县回山镇下山村。 主要负责人：***，该村领导小组组长。 委托诉讼代理人：***，浙江新时代律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江大公律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：浙江方华联合实业有限公司，住新昌县城南乡石溪，统一社会信用代码91330624692365878N。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江新希望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江新希望律师事务所律师。 上诉人新昌县回山镇上市场村村民委员会（以下简称上市场村村委，一审判决简称为下山村村委）因与被上诉人浙江方华联合实业有限公司（以下简称方华公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2017）浙0624民初4439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上市场村村委上诉请求：1.撤销一审判决，查清实际工程量依法改判；2.对涉案工程量作出公正的司法鉴定；3.对涉案工程开裂、沉陷、不能使用的原因，滑坡滑移占80%施工质量占20%的比例重新作出公正鉴定；4.驳回方华公司要求上市场村村委支付逾期利息的诉讼请求。事实和理由：涉案工程是一项惠民工程，涉及国家资金的正确使用及村民的实际利益。该工程开裂、沉陷、不能使用并引起险情，已激起民怨。因此，不能查清实际总工程量就贸然下判，这将引起更多的矛盾。一、卓宏公司出具的《工程造价咨询报告书》不能作为定案的证据。方华公司至今未提供原合同的附件一与附件二，该附件应当是具体的工程方案，是计算工程造价和处理该案的重要依据。现工程造价达到原合同约定的三倍之多不符合常理。即使施工时发生变更也应当有变更的理由和数据。《工程造价咨询报告书》是在该工程没有竣工验收，按照方华公司提供的资料和图纸计算所得，其工程量与实际工程量相去甚远。村主要负责人***虽在工程造价单上签字加盖公章，但是被胁迫所致，并非其真实的意思表示。一审审理过程中，一审法院也曾采纳上市场村村委的观点，同意对实际工程量和工程开裂、沉陷、不能使用的原因及参与度做司法鉴定。但是一审法院现仍依照卓宏公司出具的《工程造价咨询报告书》下判，令人无法信服。二、实际工程量可以通过实地丈量查清。经上市场村村委申请，一审法院曾委托华耀公司出具《工程造价咨询报告书》，但该公司极不负责，测量数据未经双方认可，且隐蔽部分根本未测量就得出结论，双方均不认可。后该公司以出现险情推倒部分无法测量为由，退还鉴定费推卸责任。一审法院虽对该证据没有作为定案的依据认定，但在论述时却认为其结论可以印证卓宏公司出具的《工程造价咨询报告书》结论的合理性。上市场村村委认为华耀公司出具《工程造价咨询报告书》，仅凭外观测量无法得出结论，隐蔽部分必然要参照卓宏公司出具的《工程造价咨询报告书》的数据，所以两者结论必然接近，故两者结论都没有合理性。该工程完工不到半年，该工程就出现险情，不得已推倒顶部部分工程，华耀公司以此理由退出鉴定，一审法院也因此未查清实际工程量就贸然下判。上市场村村委认为计算实际工程量的数据，隐蔽部分可以通过实地丈量，外观部分可以参照卓宏公司出具的《工程造价咨询报告书》中的图纸和华耀公司出具《工程造价咨询报告书》中实地测量数据得出。因为该工程已无法使用并可能引发险情，隐蔽部分可以拆除丈量。因此上市场村村委申请对涉案的实际工程量做出公正的司法鉴定。三、对涉案工程开裂、沉陷、不能使用的原因，滑坡滑移占80%，施工质量占20%的比例重新做出公正的鉴定。城乡公司出具的《检验检测报告》对滑坡滑移和施工质量的参与度仅是主次之分，并未二八开。直至收到判决之前上市场村村委会也不知道城乡公司曾认定二八开，上市场村村委对此持有异议。上市场村村委所述的隐蔽部分主要是指坝体的横断面是否与图纸相符，特别是底部和已被泥土覆盖的内侧，坝体的宽度对工程量的计算起主要作用，但必须拆除丈量。如果宽度和质量不符也影响滑坡滑移和施工质量的参与度。四、该工程未竣工验收，按照双方合同的约定，付款条件不成就，在卓宏公司出具的《工程造价咨询报告书》后不到一年，该工程出现险情，方华公司对工程质量负有责任，并对上面的厂房和下面的机耕路造成损害也有不可推卸的责任。故一审判决上市场村村委支付方华公司逾期利息不符双方合同的约定，应予驳回方华公司的诉讼请求。 方华公司辩称，一、关于本案工程的造价问题。本案诉争建设工程完工后，方华公司于2014年2月向上市场村村委及监理公司提交了竣工结算资料，上市场村村委及代表***、监理单位新昌县工程建设监理有限公司在竣工决算资料上签证确认。后上市场村村委委托卓宏公司对工程造价进行了审核。2014年12月18日，卓宏公司出具了审核报告，审定造价为1097040元。上市场村村委及负责人***在造价审定单上签字确认同意审定造价，方华公司亦在审定单上盖章确认。根据最高院建设工程司法解释二第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。即在诉讼前己经对建设工程价款结算达成协议的应按照审定造价作为结算依据。另本案一审法院也委托了鉴定机构对诉争工程造价进行过鉴定，扣除毁损部分的造价鉴定得出的结论亦与卓宏公司出具的审定造价基本一致，也可以确认卓宏公司审定造价与工程实际造价一致。二、工程量是否可以丈量或鉴定的问题。本案工程因地质灾害毁损并因政府的紧急避险行为被部分人为拆除，这是本案的基本事实。因为工程被毁损和人为拆除，导致后续的实际工程量无法鉴定和测量。本案中，一审法院也经上市场村村委的委托，选定了检测机构对工程的工程量和造价进行了鉴定，在华耀公司出具的报告中陈述的很清楚“对于实际倒塌和毁损部分的工程量难以统计”，鉴定结果也不包括该部分工程量，华耀公司作为专业的鉴定机构已经在出具的报告书中明确毁损部分工程量无法鉴定。上市场村村委一再提出实际工程量可以实地丈量查清，但在上诉状中又没有说明具体的丈量方法，能客观、公正的还原毁损部分的工程量。三、工程毁损的责任比例问题。一审判决根据城乡公司的建议认定山体滑坡致使挡墙损坏承担80%的责任，方华公司施工不符合规范要求承担20%责任。对此，方华公司在对证据8的质证意见中已经明确上市场村村委在选址、设计、监理等施工环节上存在过错，责任在上市场村村委一方。本案的质量鉴定本就是上市场村村委申请，现上市场村村委再次不服自己提出申请鉴定的结论，不符合民诉法规定的鉴定程序。四、工程竣工验收问题。本案诉争建设工程完工后，建设单位对工程进行了竣工验收，只是未出具竣工验收报告。上市场村村委验收后于2014年4月委托卓宏公司对工程造价进行了审计，审计单位也出具了造价审计报告，上市场村村委对审计报告审定的造价也予以认可。竣工验收后，上市场村村委也将工程履约保证金返还给方华公司。上市场村村委对工程进行了实际的使用，并在挡墙上面进行了施工建造了生产用房。无论是上市场村村委移送审计的行为，或是返还履约保证金的行为，亦或是实际使用的行为，均可证明诉争工程已经竣工验收的事实。 方华公司向一审法院起诉请求：请依法判令下三村村委支付方华联合公司工程款677040元，并支付方华联合公司自2014年12月18日起按银行同期贷款利率标准计算的逾期付款损失81309元（逾期付款损失暂计算至2017年9月17日止，2017年9月18日起至实际归还之日止的逾期付款损失另行支付）。 一审法院查明事实：2013年7月10日，龙腾公司与下山村村委签订《新昌县回山镇下山村地质灾害治理工程承包合同》一份，合同约定，建设工程名称：新昌县回山镇下山老村地质灾害治理工程；工程地点：回山镇下山村老村地坂头、下山老村-塘里；工程内容：下山老村-塘里机耕路，临时生产房地基西面挡墙；老村至机耕路，全长按实际施工包括挡墙基础开挖，干砌块石砌筑挡墙，C20砼压顶，回填土方，包工包料，概算造价17.8万元，具体结算按实际工程计算（工程量、单价见附件1）；地坂头临时生产房地基基础挡墙，自西向南，约90米，分别采用桨砌块石及干砌块石挡墙、包工包料，概算造价为16.8万元，具体按实际施工工程量计算（工程量、单价见附件1）；施工工期为60日历天，自签订合同之日起算起；本次工程履约保证金3万元整，在签订合同时交招标人财务科，工程完成验收后退还（不计息）；整个工程由中标方垫资施工，完成总工程量50%，支付总工程款30%，竣工后支付80%，工程验收合格后，扣质量保证金5%，一年后无质量问题付清全部工程款（不计息），如工程出现质量问题，由中标方负责修理，如需修理费用由中标方负责承担，经过修理并合格后再付清全部工程款；验收由上级有关部门验收，验收质量符合质监部门验收标准，工程验收具体以建设施工图及说明为准，若工程完工时与建设施工图及说明不符，验收不合格，则不付款。合同签订后，方华联合公司按约施工，于2013年10月完成涉案工程施工，并将该工程交付被告使用，下山村村委在涉案工程处建造了临时生产房。方华公司于2014年2月将竣工决算资料移交给下山村委会。下山村村委于2014年4月20日与卓宏公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托卓宏公司对新昌县回山镇下山村地质灾害治理工程进行建设工程结算审核。卓宏公司于2014年12月18日出具《工程造价咨询报告书》，审定造价为1097040元。2014年6月，涉案工程所在地农业设施用房出现险情，回山镇政府牵头，下山村村委推倒部分挡墙以排除险情。下山村村委共支付方华公司工程款420000元，并退还方华公司履约保证金30000元。另查明，2016年9月14日，龙腾公司将名称变更方华公司。诉讼过程中，经下山村村委申请，该院委托城乡公司出具的《检验检测报告》一份，证明现场查勘表明挡墙截水、排水设施、墙体厚度、砌筑质量等均不符合相应规范及签证单要求是挡墙形成的开裂沉陷次要原因，占20%。挡墙大部位于滑坡体范围内，滑坡滑移是挡墙损坏的主要原因，占80%。经下山村村委申请，该院委托华耀公司出具的《工程造价咨询报告书》及补充说明各一份，证明本工程审定造价895031元，调增33198元，共计928229元（不含实际倒塌和损毁部分工程造价）。 一审法院认为，龙腾公司于2016年名称变更为方华公司，债权债务由方华公司继承，故方华公司作为本案原告主体适格。龙腾公司与下山村村委签订的《新昌县回山镇下山村地质灾害治理工程承包合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，各方当事人均应遵照履行。方华公司按约对下山老村-塘里机耕路及临时生产房地基西面挡墙进行施工，下山村村委应支付相应的工程价款，未按约支付工程价款的，应承担相应的违约责任。 本案第一个争议焦点为涉案工程是否存在质量问题。根据城乡公司出具的《检验检测报告》一份，现场查勘表明挡墙截水、排水设施、墙体厚度、砌筑质量等均不符合相应规范及签证单要求是挡墙形成的开裂沉陷次要原因，挡墙大部位于滑坡体范围内，滑坡滑移是挡墙损坏的主要原因。方华公司认为涉案工程下三村村委在选址、设计、监理等方面均存在过错，应当由下三村村委自行承担相应的质量瑕疵责任，但未提供相应证据予以证明，该院对其抗辩意见不予采信。根据城乡公司于2018年6月29日向该院出具的回复意见，认为山体滑坡致使挡墙形成损坏，挡墙自身施工不符合约定及规范要求，遇滑坡时抗损坏能力差从而加剧自身损坏，并建议主要责任承担80%，次要责任承担20%。结合双方庭审陈述及现场勘查的结果，该院对城乡公司的鉴定意见予以认可。从涉案工程现状结合双方庭审陈述，涉案工程质量修复已无必要且不可能，故方华公司应承担20%的责任，在相应的工程款中予以扣减。因工程质量问题仅涉及临时生产用房地基西面挡墙，故挡墙造价825700.18元中应扣除20%，塘里机耕路未有证据显示存在质量问题，该部分造价无需扣减。 本案第二个争议焦点为涉案工程的造价。尽管《新昌县回山镇下山村地质灾害治理工程承包合同》中约定了工程概算造价，但是合同条款约定具体结算按实际施工工程量计算，因此涉案工程的造价应以工程实际审计结果为准。下山村村委认为其委托卓宏公司出具造价咨询报告系受到胁迫，非其真实意思表示，但未向该院提交证据予以证明，该院不予采信。在审理过程中，经下山村村委申请，该院曾委托华耀公司对涉案工程出具造价咨询意见，但因挡墙已部分被推倒，对于推倒的残值部分因年久自然流失及人为原因无法通过技术手段实际测算其工程量，双方对该部分工程量也无法达成一致意见，鉴定机构因此无法出具该工程的总工程造价意见。但对未损坏部分挡墙的工程量及工程造价，该鉴定机构曾向本院出具《工程造价咨询报告书》及补充说明，审定造价为928229元，结合被推倒部分所占的大致比例，可以印证卓宏公司出具的《工程造价咨询报告书》载明的结论具有合理性，因此，涉案工程造价应以卓宏公司出具的《工程造价咨询报告书》的审定造价为准。扣除西面挡墙质量问题产生的20%工程款后，下山村村委共应支付方华联合公司新昌县回山镇下山村地质灾害治理工程款931900.41元（825700.18×80%+308375.27+299+131+131+170+2023-39789），已经支付420000元，余款511900.41元。 第三个争议焦点为下山村村委是否需要支付逾期付款的利息损失。尽管《新昌县回山镇下山村地质灾害治理工程承包合同》中约定了付款办法，但根据双方的庭审陈述，方华公司施工完成后已于2014年2月将所有竣工决算资料移交下三村村委，下山村村委随后委托卓宏公司对涉案工程进行造价审计。下山村村委抗辩称该工程未经验收，故拒绝支付工程款，对此该院认为，下山村村委在收到方华公司提交的资料后拖延验收，且涉案工程交付下山村村委使用后，下山村村委已在挡墙上加盖生产用房，其两项行为均可视为工程已实际竣工，现工程造价已经审计，下山村村委应当按照审计价格支付相应工程款，逾期未付的应承担违约责任。因工程未验收合格，根据承包合同付款办法的约定，应当以应付工程款的80%扣除已付部分即325520.33元（931900.41元×80%-420000）作为计算逾期付款利息损失的基数。方华公司主张自审计报告出具之日起计算逾期付款利息损失，该时间晚于工程交付之日和提交竣工结算文件之日，因此对于方华公司主张的逾期利息起算点该院予以支持。综上，对于方华公司合理的诉讼请求，该院予以支持，超出部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、下山村村委支付方华公司新昌县回山镇下山村地质灾害治理工程款511900.41元，并赔偿325520.33元自2014年12月18日起至实际付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失，限于该判决生效后十日内付清；二、驳回方华公司的其他诉讼请求。如果下山村村委未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11383元，鉴定费32000元，合计诉讼费43383元，由方华公司负担10747元（已交纳），由下山村村委负担32636元（其中32000元已交纳），限于该判决生效后七日内交纳。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。 本院认为，本案二审的争议焦点与一审基本一致:一是方华公司施工的工程量以及施工质量的参与度应否通过重新鉴定后认定；二是付款条件有无成就，如果付款条件已成就，则逾期付款利息应否支付。 关于工程量的问题。卓宏公司出具的造价咨询报告在双方涉诉前形成，且卓宏公司造价过程中讼争挡墙尚未推倒损毁，结论完整，下三村村委原负责人***又在工程造价单上签字确认；一审法院又委托华耀公司对涉案工程的工程量进行测量，囿于客观条件以及双方当事人无法就争议问题协商一致，华耀公司未能出具完整的工程造价咨询报告。涉案工程实际完工于2013年10月，部分挡墙推倒于2014年6月，距今已逾四年，且为露天工程，又涉及滑坡等自然因素，即使隐蔽部分可以拆除丈量，显然涉案工程现状已大不同于与方华公司完工时的状况，综合考量上述情况，上市场村村委现要求对涉案工程重新测量，本院不予准许，一审判决在参照华耀公司的造价报告并结合推倒部分挡墙的大致比例，以卓宏公司的工程造价咨询报告审定的造价确定工程量本院予以照准。 关于工程施工质量参与度的问题。一审法院已经委托城乡公司进行鉴定，根据城乡公司出具的《检验检测报告》以及对一审法院去函的回复，城乡公司建议主要责任承担80%以上，次要责任承担20%的责任，一审法院据此确定方华公司因工程施工质量原因承担挡墙开裂沉陷20%的次要责任并无不当。上市场村村委要求对工程开裂、沉陷、不能使用的原因比例重新鉴定，缺乏合理理由，本院亦不予采纳。 关于付款条件有无成就以及应否支付逾期利息问题。双方签订的承包合同中约定了付款条件，验收不合格则不付款，讼争工程确未经过竣工验收。但从方华公司2013年10月完成施工以及2014年2月提交竣工决算资料的时间看，上市场村村委存在怠于验收的情形，至2014年6月因出现险情而推倒部分挡墙，使得竣工验收客观不能，结合城乡公司的《检验检测报告》结论，滑坡滑移是挡墙损坏的主要原因，故根据本案实际，上市场村村委不能以未经竣工验收为由拒绝付款，在工程量经造价审定后应当视为付款条件已经成就。方华公司要求自2014年12月18日卓宏公司出具造价报告时间按人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息，应当予以支持。 综上所述，上市场村村委的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11383元，由新昌县回山镇上市场村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年七月五日 书记员***