甘肃省建筑企业兰山装饰设计工程公司、某某提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘09民终1754号 上诉人（原审被告）：甘肃省建筑企业兰山装饰设计工程公司，住所地甘肃省兰州市城关区***221号，统一社会信用代码916200002243398394。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男。 委托诉讼代理人：***，甘肃辩听律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，生于1977年2月27日，住重庆市垫江县。 委托诉讼代理人：温彬琪，甘肃政剑律师事务所律师。 上诉人甘肃省建筑企业兰山装饰设计工程公司（以下简称兰山公司）因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省金塔县人民法院（2022）甘0921民初1104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 兰山公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1．本案系承揽合同关系。双方签订的工程劳务分包合同合法有效，双方在合同中约定的工程单价款远高于单纯提供劳务的报酬，作为高报酬的合理对价，***理应承担相应的风险。2．案涉工程中，兰山公司向***结算工程款的依据是***实际完成的工作成果，而非其提供的劳务。案涉合同签署后，***自行组织施工人员，自行决定施工时间，完全符合承揽合同关系的性质。3．案涉工程项目系普通工程施工，不需要特定的从业资质，不需要特定的技能等级证书，且***作为包工头，具备工程施工的经验，符合承揽工程的条件。综上，兰山公司与***之间系承揽合同关系，不属于劳务关系调整的范围。二、一审法院认定的赔偿标准错误。1．根据***住院期间病例显示，***在此次事故发生前，即患有严重的骨质疏松，与最终伤残程度（定残等级）之间是否存在因果关系，其特殊体质对于定残等级的介入程度，应当进行“人身损害与疾病因果关系判定”，根据判定结果区分双方责任比例，进而确定伤残赔偿金额。2．一审中，***提供的重庆市垫江***定所出具的《***定意见书》采用的鉴定依据为《劳动能力鉴定职工工伤和职业病致残等级》，适用标准错误，应当重新鉴定。案涉纠纷不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范畴，在进行伤残程度评定时，不能适用《劳动能力鉴定职工工伤和职业病致残等级》，应当适用《人体损伤致残程度分级》。故对于***最终的伤残等级情况，应当进行重新鉴定。3．***对事故的发生负有责任，应当负担已由兰山公司承担的其在酒泉期间的治疗费用。***系完全民事行为能力人，案涉事故中，***本人亦未尽到安全注意义务。兰山公司在***发生事故后，垫付其在酒泉期间的全部治疗、食宿、交通费用，根据过错划分比例，***应当负担该部分的费用。4．误工费、护理费、营养费计算错误。***未提供证据证明其收入标准，一审法院直接按照***的主张计算误工费、护理费，缺乏依据。***主张100元／天的营养费，但未提交任何证据，病例医嘱中亦未注明营养费标准，与现行20-40元／天的营养费标准相差过大，应当调整。5．在酒泉市人民医院的病例中，未显示***需要后续治疗。***在垫江县人民医院的后续治疗，诊断内容包括胃炎、骨质疏松等与本案毫无关联的疾病，***后续治疗的合理性和必要性应当重新确定。综上所述，原审判决认定事实不清、证据不足，结果明显不公。 ***辩称，一、***与兰山公司之间不存在承揽关系，一审认定事实正确。《中华人民共和国建筑法》《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》对从事建筑活动进行了严格的限制，工程的承包人从事建筑工程必须具有主体资格，即具有企业法人资格以及具有从事建筑行业的资质方可作为建筑工程承包合同承包方，个人不得成为承包方，这是法律法规的强制性规定。而本案中，***没有承揽建筑工程的资质，更没有施工队，也不是包工头，其在兰山公司的引导下所签订的《工程劳务分包》合同实则违反法律、行政法规的强制性规定，结合民法典一百四十三条的规定，该《工程劳务分包》合同应当认定无效。兰山公司作为有专业资质的企业，对相关法规应当了解，所以应当对签订无效合同的结果有预见。***在为兰山公司提供纯劳务期间，接受兰山公司的管理，按工作量计算劳动报酬，这本身就是劳务关系的体现，不能以此认定属于承揽关系。二、关于兰山公司提出的费用计算问题。一审判决所支持的赔偿项目，在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中均有规定。三、关于鉴定问题。***定意见书是由有资质的鉴定机构作出，且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”，其中便明确将“丧失劳动能力程度”作为依据，所以本案***定意见书的鉴定结论可以作为本案认定事实的证据。四、关于责任划分的问题。由于接受劳务的一方应当为提供劳务者提供完备的安全保障义务。在没有证据证明***存在过错的情形下，一审法院酌定让***自己承担40％的责任，已经在很大程度上照顾到了兰山公司的利益，***接受该处理意见。5．关于后续治疗费，一审判决中没有支持后续治疗费，兰山公司的该上诉理由没有实际意义。综上，案涉《工程劳务分包》合同无效，***与兰山公司之间形成劳务关系。因兰山公司在施工作业安全管理方面的疏忽，导致***在工地摔伤，依法应当承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回兰山公司的上诉请求，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1．判令被告兰山公司给付原告***317259.10元（其中：医疗费6074.80元，住院伙食补助费3400元，营养费3600元，误工费46377.90元，护理费15459.30元，伤残赔偿金217122元，残疾辅助器具费168元，被扶养人生活费7727.10元，鉴定费1300元，交通费30元，后续治疗费10000元，精神抚慰金6000元），详见《***赔偿清单》；2．判令被告承担本案的诉讼费用。在诉讼过程中，***将诉讼请求第一项变更为：依法判令被告给付原告***353446.10元，（其中：医疗费6074.80元，住院伙食补助费3400元，营养费3600元，误工费46377.90元，护理费15459.30元，伤残赔偿金253309元，残疾辅助器具费168元，被扶养人生活费7727.10元，鉴定费1300元，交通费30元，后续治疗费10000元，精神抚慰金6000元）。总标的增加了36187元，变更理由为伤残系数计算错误。 一审法院认定事实：2021年8月29日，甲方（兰山公司）与乙方（***）签订《工程劳务分包》合同。合同约定甲方（兰山公司）根据实际情况，将1000t／a（吨／年）低放废物减容处理项目建设工程二次结构模板（构造柱、圈梁）工程分包给乙方（***）施工，分包形式为包工不包料。乙方（***）承包内容为除甲供材料外的本工程所需的人工、机械（小型）等。施工工期为2021年8月29日至2021年12月25日主体完工。约定的合同价款第1项载明本协议工程暂定单价款为人民币80元／平方米（注：面积为模板与混凝土接触面展开计算）。合同第八项第3款约定：乙方（***）对自身安全负责，由于乙方（***）在施工过程中防护措施不当和施工质量原因造成人身生命或财产损害，乙方（***）须自行承担全部经济和法律责任；非乙方（***）原因造成人身生命或财产损害，则需要乙方（***）提供无过错证明。合同第八项第4款约定：甲方（兰山公司）要求乙方（***）按照国家施工安全操作规程及现场安全制度施工，因乙方（***）不遵守现场安全文明施工和各项管理规定，否则造成的一切罚款均由乙方（***）承担。2021年9月4日中午，***与其丈夫吃完午饭后未休息继续上楼干活。在搬运木板过程中，***从4楼天窗坠落至3楼。事故发生后，***被**（兰山公司项目负责人）安排人送至酒泉市人民医院救治，病情被诊断为尺骨远端骨折伴桡骨远端骨折、肱骨近端骨折、胸椎骨折、耻骨骨折、骶骨骨折、皮肤裂伤，从2021年9月4日至9月20日共住院治疗16天。***在酒泉市人民医院住院期间的医疗费用，全部由兰山公司垫付。2022年2月24日至3月14日，***在垫江县人民医院住院治疗，入院病情诊断为左尺骨远端骨折术后恢复期、左桡骨远端骨折术后恢复期、左肱骨近端骨折术后恢复期、胸椎骨折恢复期、左耻骨骨折恢复期、骶骨骨折恢复期、急性胃炎、骨质疏松，实际住院18天，共计花费医疗费6074.80元。2022年3月15日，***委托重庆市垫江***定所进行劳动能力、误工期、护理期、营养期鉴定，鉴定意见为***遭外伤致：劳动能力遗留八级伤残；其误工期为270日、护理期为90日、营养期为90日。鉴定费用为1300元。***自认在酒泉市人民医院住院期间医院的费用和在酒泉的费用是兰山公司承担的，出院时兰山公司给了30000元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”，第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”的规定，以及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”的规定。兰山公司与***签订的《工程劳务分包》合同，该合同承包人***是以个人名义进行承包，且承包人***不具有劳务作业法定资质，故该《工程劳务分包》合同因违反国家强制性规定，认定为无效合同。故兰山公司与***之间形成劳务关系。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定：“……。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”***在为兰山公司提供劳务期间受伤，作为从事劳务的人员，在劳务过程中受害的责任，应按双方过错及原因力大小进行责任划分。对于接受劳务一方应当为提供劳务者提供比较完备的安全保障义务，提供劳务者自己也应尽到安全注意义务。从本案查明的事实看，***从施工楼的4楼天窗坠落至3楼受伤造成损失，一是兰山公司未尽到安全保障义务引发；二是***自己未尽到安全注意义务所致。据此双方均存在过错，结合双方过错程度及原因力大小，该院酌定兰山公司承担60％的责任，***自己承担40％的责任为宜。关于***主张的各项赔偿费用如何认定的问题。1、医疗费以原告提供的票据金额6074.80元认定。2、住院伙食补助费以1800元认定。因***自认其在酒泉治疗期间医院的费用和酒泉的费用是兰山公司承担的，故对***主张其在酒泉市人民医院住院16天，1600元的伙食补助费不予支持；对***在垫江县人民医院住院18天，所主张的1800元伙食补助费予以支持。3、***主张的营养费3600元，项目合理，标准适当，予以支持。4、***主张误工费46377.90元（171.77元×270天），项目合理，标准适当，予以支持。误工期为270天。5、护理费15459.30元（171.77元×90天），项目合理、标准适当，予以支持。6、伤残赔偿金217122元（36187元×20年×30％）。根据《最高人民法院关于授权开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》及《甘肃省高级人民法院关于在全省法院人身损害赔偿纠纷案件中开展统一城乡居民赔偿标准试点的通知》精神，残疾赔偿金的计算标准以受诉法院所在地、受害人经常居住地或户籍所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算。故***主张的伤残赔偿金项目合理，标准适当，予以认定。7、残疾辅助器具费以68元认定。***提供的购物小票2张，其中1张票据载明***花费68元购买三头腹带，项目合理，予以认定；另外1张购物小票载明其花费100元购买帆布床、胶鞋，无法证明与本案有关，不予认定。8、***主张被扶养人生活费7727.10元。***主张的被扶养人***系其婆婆（***母亲），依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”之规定，***系***的婆婆，不是法律意义上的近亲属，***对其没有法定的扶养义务，且***法定的扶养人***健在。故***不是***的被扶养人，对此主张不予支持。9、***主张鉴定费1300元，项目合理，予以认定。10、***主张交通费30元。该30元出租车费发票，无法证实系治疗期间产生的费用，不予支持。11、***主张后续治疗费10000元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”之规定，认为最终治疗费用应依据实际所产生的费用为准，后续治疗费尚未发生，故对后续治疗费不予认定，可在实际产生后另行主张。12、***主张精神抚慰金6000元。项目合理，但标准过高，根据双方的过错程度所造成的后果等因素酌情认定2000元。上述各项费用合计293802元。考虑到酒泉的住院费等费用已由兰山公司垫付，兰山公司应再赔偿***176281.20元（293802元×60％），剩余部分由***自行承担。兰山公司给付***的30000元应予扣除。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千一百九十二条，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、甘肃省建筑企业兰山装饰设计工程公司于本判决生效后十日内向***赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、精神抚慰金共计146281.20元（176281.20元-30000元）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费6602元，适用简易程序审理减半收取3301元，由甘肃省建筑企业兰山装饰设计工程公司负担1353元；***负担1948元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1．双方之间法律关系如何认定；2．兰山公司关于重新鉴定的主张能否成立；3．***在酒泉治疗期间各项花费如何承担；4．***因伤产生的误工费、护理费、营养费如何认定。 关于焦点1：本案中，兰山公司与***签订案涉工程劳务分包合同，约定将1000t／a低放废物减容处理项目建设工程二次结构模板（构造柱、圈梁）工程分包给***施工。根据一、二审查明事实，***承包的案涉工程仅由其夫妻二人施工，并未成立相关企业，也无模板作业分包资质，兰山公司作为专业建筑企业，其违反行政法规强制性规定，将案涉工程分包给个人，故一审法院认定案涉合同无效于法有据，本院予以确认。***现场施工期间，兰山公司**中转账支付5000元并附言八月份工资，结合***从事的工作内容、双方结算报酬的方式，双方之间更符合劳务关系的法律特征。***在为兰山公司提供劳务过程中受到损害，劳务双方应根据各自的过错承担相应的责任。关于兰山公司称***患有骨质疏松，一审未考虑特殊体质对定残等级的介入程度，应进行人身损害与疾病因果关系判定的上诉主张。案涉损害后果系***在工地跌落倒地并引发骨折所致，其患有的骨质疏松并不属于特殊体质，骨质疏松是***身体的一种客观情况，与其主观心理状态无关，其对事故的发生及损害后果的造成均无主观过错，其骨质疏松仅是与事故造成后果存在客观上的介入因素，并无法律上的因果关系，故本院对兰山公司该项上诉主张不予支持。***存在未尽到谨慎注意义务的过错，兰山公司存在未尽到安全培训、安全管理及保障的过错，一审判决***自担40％的责任，兰山公司承担60％的责任，与双方的过错程度相当，属合理裁量，本院不再调整。 关于焦点2：***受伤后向重庆市垫江***定所申请对其劳动能力、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定所于2022年3月15日做出***定意见书，认定***遭外伤致：劳动能力遗留八级伤残；其误工期为270日、护理期为90日、营养期为90日。兰山公司在一审质证环节，对该鉴定意见书的真实性、合法性均无异议，一审询问是否对伤残等级及三期申请重新鉴定时，兰山公司明确表示不申请重新鉴定，现其未举证证实存在阻碍其向一审法院申请重新鉴定的事由，其怠于向一审法院提交申请，视为放弃相应诉讼权利，故本院对其重新鉴定的申请不予准许。 关于焦点3：双方均认可***在酒泉治疗期间的费用已由兰山公司垫付，兰山公司上诉称上述治疗费用约58000元应由双方按照比例分担，但该公司在本案一、二审中均未提交相关费用缴费发票等证据，故在本案中不予处理。 关于焦点4：（1）关于误工费及护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2022年修正）第七条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”以及第八条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”之规定，本案中，***未提供证据证实其有固定收入，一审法院根据***户口簿所载其夫妻二人职业均为粮农，参照甘肃省2022年农、林、牧、渔业日人均工资171.77元／天计算其误工费、护理费适当。根据上述法律规定，结合***受伤情况，***的误工期间应从其受伤次日即2021年9月5日起算至定残日前一天即2022年3月14日止，共计191天，误工费合计32808.07元（171.77元×191天）。定残之后，因部分丧失劳动能力而导致的预期收入损失应当以残疾赔偿金方式给予赔偿，不属于误工费之列。（2）关于营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，***全身多处骨折，并经手术切开进行固定，一审法院根据***的伤残情况确定其营养费为3600元，符合本案实际情况和法律规定，应予维持。关于兰山公司称应对***后续治疗的合理性和必要性重新确定的上诉主张。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”之规定，兰山公司未举证证实***后续治疗无必要或不合理，故本院对其该项上诉主张不予支持。综合一、二审认定事实，***医疗费6074.80元、住院伙食补助费1800元、营养费3600元、误工费32808.07元、护理费15459.30元、伤残赔偿金217122元、残疾辅助器具费68元、鉴定费1300元、精神抚慰金2000元，合计280232.17元，兰山公司应赔偿60％计168139.30元，再减去兰山公司已付30000元后，兰山公司还应赔偿***138139.30元。 综上所述，上诉人兰山公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第一百八十二条规定，判决如下： 一、撤销甘肃省金塔县人民法院（2022）甘0921民初1104号民事判决； 二、上诉人甘肃省建筑企业兰山装饰设计工程公司于本判决生效后十日内向***赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、精神抚慰金共计138139.30元。 三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取3301元，由甘肃省建筑企业兰山装饰设计工程公司负担1290元，***负担2011元；二审案件受理费3226元，由甘肃省建筑企业兰山装饰设计工程公司负担3046元，***负担180元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　郑　杰 审判员　　*** 二〇二三年三月六日 书记员　　张　娜