河南鑫宇建筑工程有限公司与中国石油河南信阳第十四加油站暨安置小区、某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省信阳市平桥区人民法院 民事判决书 (2023)豫1503民初5841号 原告：河南鑫宇建筑工程有限公司。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1970年3月11日生，住信阳市平桥区，该公司项目负责人。 委托诉讼代理人：***，河南荣旗律师事务所律师。 被告：中国石油河南信阳第十四加油站暨安置小区。 负责人：***。 被告：***，女，汉族，1964年3月3日生，个体户，住信阳市平桥区。 被告：***，男，汉族，1964年2月28日生，个体户，住信阳市平桥区。 被告***、***的共同委托诉讼代理人：***，河南万创律师事务所律师。 被告：信阳市申油石化有限公司。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司站长。 原告河南鑫宇建筑工程有限公司（以下简称鑫宇建筑公司）诉被告中国石油河南信阳第十四加油站暨安置小区（以下简称中石油十四加油站）、***、***、信阳市申油石化有限公司（以下简称申油石化公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出一审判决后，被告***、***、申油石化公司不服，提起上诉。信阳市中级人民法院二审裁定本案发回重审。本院重审受理后，另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫宇建筑公司的委托诉讼代理人***、***，被告中石油十四加油站的负责人***及***与***的共同委托诉讼代理人***，被告申油石化公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告鑫宇建筑公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款124.1万元；2、被告支付原告垫付工程款的利息305.308万元（利息计算至被告中石油十四加油站付清工程款之日止，暂计算至2022年2月15日止利息为305.308万元）；3、判令被告支付原告违约金50万元;4、判令被告承担本案的诉讼费、财产保全费。本案重审中，原告变更第二项诉讼请求为被告支付原告垫付工程款的利息345.017万元(利息计算方式为自2014年4月16日至2017年4月16日，以224.1万元为基数，按月息2分，利息为161.352万元；自2017年4月17日至2023年6月30日，以124.1万元为计算，按月息2分，利息为183.668万元，共计345.02万元)，此后继续计算至被告中石油十四加油站付清工程款之日止。事实与理由：一、原、被告双方签订《建设施工合同》的事实。2013年5月15日，原告与被告中石油十四加油站、被告***自愿签订了《建设工程施工合同》，平桥区光明路加油站土建工程包工包料承包给原告施工;工程内容为包工包料(土建、水电及安装);合同工期自2013年5月16日开工，2013年8月15日竣工，有效天数90天;合同价款采用可调价格合同;该工程由原告全额垫资施工，垫资时间以工程开工之日起算10个月内，超过10个月，被告按工程总造价月息两分支付乙方利息，直至被告付清总工程款为止;原、被告双方应严格履行本协议，任何一方不得违约，如一方违约，应赔偿由此给另一方造成的全部经济损失包含直接损失和间接损失，并处以50万元的违约罚款。二、《建设工程施工合同》履行的事实。《建设工程施工合同》签订以后，原告按约履行。2013年8月份按期竣工，原告与被告***、***夫妇竣工验收确认工程款2241547.83元,根据被告逾期支付工程款时间开工之日起超过10个月愿意支付拖欠原告垫资工程款利息的约定，原告从2014年3月16日至2017年3月16日合计36个月，原告垫资工程款224.1万元按月息2分计算，利息为161.352万元，拖欠垫资工程款224.1万元、利息161.352万元，合计385.452万元。三、被告***、***夫妻拖欠原告工程款及利息的违约事实。1、2017年4月初，原告得知被告***、***夫妻收到公司1000多万元款项，通过朋友告诉被告如果有钱不付，原告计划对被告建设的加油站采取停止营业等措施，被告***、***夫妻才通过其儿子给原告项目负责人***银行转账100万元，2017年4月13日***给被告***、***夫妻出具了《收款条》。2、2017年5月21日羊山新区，被告***、***夫妻自家开设的驴肉馆，被告***、***夫妻与原告项目负责人***结算，确认被告拖欠原告垫资工程款及利息合计385.3452万元，扣除2017年4月13日被告已经支付原告100万元，被告余欠原告工程款及利息合计285.452万元。被告恳求原告承让45.452万元，请求原告按240万元计算，***、***夫妻原话说:“哥哥姐姐最近很困难，手头拮据，找谁借钱都需要给利息，您帮我们一把，我们两口子自愿给您打借款条，按月息2分给您付利息，这样您放心了吧。"原告无奈答应被告的请求，被告***、***夫妻自愿给原告写了240万元的工程款借条，并写明到2018年5月1日还清。3、2018年6月1日，被告***、***夫妻未按期还清240万元的工程款，原、被告双方经计算利息为60万元，所以被告***、***夫妻自愿给原告写了300万元的工程款欠条，并注明按月息2分计算，支付拖欠原告垫资的工程款及利息。4、2020年6月1日，因被告***、***夫妻未按期还清240万元的工程款,原、被告双方经计算利息为132万元，所以被告***、***夫妻自愿写了372万元的工程欠条。并注明按月息2分计算，继续支付拖欠原告垫资的工程款及利息。5、2021年6月1日，因被告***、***夫妻未按期还清372万元的工程款，被告***、***夫妻所写300万元、123万元，两张工程款欠条，合计423万元，其中123万元垫资工程款利息欠条的计算依据是:①2018年5月1日至2020年6月1日，被告拖欠原告垫资工程款利息72万元;②自2020年6月1日至2021年6月1日，共计12个月，被告***、***夫妻根据中国人民银行2020年8月20日年利率调整为15.4%，2020年6月1日至2020年8月20日，原告垫资工程款的利息为16万元;2020年8月21日至2021年6月1日,原告垫资工程款的利息为35万元(年利率为15.4%)，两项合计51万元。③72万元与51万元，合计123万元，所以被告***、***夫妻自愿给原告写了123万元垫资工程款利息的欠条。四、案涉施工工程2013年8月份按期竣工，原告与被告***、***夫妻对案涉工程已经竣工验收，投入使用，自2017年4月13日至2021年6月1日，五次自愿确认原告全额垫资2241547.83元，并自愿同意根据《建设工程施工合同》的约定，按工程总造价月息两分向原告计算支付利息，直至被告付清总工程款为止。五、被告应当支付违约金的事实。《建设施工工程合同》约定，原被告双方应严格履行本协议，任何一方不得违约，如一方违约，因赔偿由此给另一方造成的全部经济损失包含直接损失和间接损失，并除以50万元的违约罚款。所以被告应当支付给原告违约金50万元。综上所述,为依法维护原告的合法权益,请贵院判如所请。 被告中石油十四加油站辩称，十四加油站是中石油2011年委托我们进行拆迁，我和***共同成立了指挥部，主要拆迁由***负责，现在公章也在***处，我们俩是合伙关系。第十四加油站除了是案涉工程所在地外，还建设安置小区，安置小区项目是原告的实际施工人项目经理***和***合伙开发的，公章由***保管，十四加油站由***个人设立，但因土地无法单独与中石油分割办证，导致中石油不付款，中石油退出后，另成立了申油石化，因此，***设立十四加油站未果，该机构实际未存在，没有设立成功。 被告***辩称，1、尚欠原告的工程款数额为80769.29元，一审法院鉴定的工程总价款扣除2017年4月13日支付的100万元，尚余80769.29元未支付。2、被告***已经支付了绝大多数的工程款，因双方对工程造价存在巨大争议导致工程总价款一直未确定，但***已付90%以上工程款的行为说明其主观上没有违约的故意，因此不应当承担第二项及第三项违约金。 被告***辩称，答辩人***不是案涉《建设工程施工合同》的发包人，***不是适格被告，根据合同相对性的原则，鑫宇公司要求***支付工程款及利息、违约金无事实与法律依据。 被告申油石化公司辩称，申油石化公司不是案涉建设工程施工合同的主体，鑫宇建筑公司无法定事由不能突破合同相对性，要求申油石化公司承担给付工程款、违约金、逾期付款利息的责任，请法院依法驳回对申油石化的起诉。一、申油石化公司不是合同相对方。申油石化公司于2016年11月16日注册成立，而案涉《建设工程施工合同》签订时间是2013年5月15日，完工时间是2013年8月15日，申油石化公司不是也不可能是成立3年前的合同相对方。二、申油石化公司与中石油信阳第十四加油站不存在法律上的承继关系。中石油第十四加油站最终没有实际筹备设立，根据《公司法司法解释（三）》第四条规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。中石油第十四加油站设立过程中产生的债务应由发起人***承担责任，而非是由与其不存在法律上承继关系的申油石化公司承担。 经审理查明，2013年5月15日，被告中石油十四加油站（发包人）与原告鑫宇建筑公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定中石油十四加油站将位于信阳市平桥区××路××土建工程以包工包料形式发包给鑫宇建筑公司施工。合同中与本案审理相关内容如下：第一部分协议书。第二条工程承包范围。按图纸施工（蓝图及图纸会审、设计变更）；第三条合同工期。开工日期2013年5月16日；竣工日期2013年8月15日，有效天数90天。第四条质量标准。保证合格争创优良。第三部分专用条款。二、双方一般权利和义务。7、项目经理：***。六、合同价款及支付。23.2本合同价款采用可调价格式确定，合同价款调整方法：1、经双方协商，该工程造价按2008年预算定额和工程施工进度实作实决。2、需要双方签证并按市场价格据实结算的项目有：设计蓝图、甲方变更、隐蔽工程、附属工程、临时设施工程等。工程因甲方原因造成的停工，后果由甲方负责（但因不可抗力或国家政治、政策及重大原因引起的除外）。25、工程量确认。承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：甲乙双方验收确认后28天内。26、工程款（进度款）支付。1、该工程由乙方全额垫资施工。2、乙方全额垫资施工，垫资时间以工程开工之日起算10个月内；超过10个月，甲方按工程总造价月息两分支付乙方利息，直至甲方付清总工程款为止。3、工程开工之日是指经甲乙双方、监理共同认定的实际动土开挖之日。4、保修金5%两年内付清。十一、其他。47、补充条款。7、交工方式：乙方提出交工申请后，甲方应在14日内组织验收完毕，如28天期限内不组织验收，视为甲方认可交工。8、决算审核方式：工程竣工后，乙方应在28天内提供决算书，甲方接到决算书后28日内组织审核完毕。9、本协议生效后，甲乙双方应严格履行本协议，任何一方不得违约，如一方违约，应赔偿由此给另一方造成的全部经济损失包含直接损失和间接损失，并处以50万元的违约罚款。合同落款处发包人由被告***加盖中石油十四加油站印章并签字，承包人加盖原告鑫宇建筑公司印章并由其方项目经理***在委托代表人处签字。同日，原告鑫宇建筑公司与***签订《工程项目责任承包合同书》，鑫宇建筑公司将案涉工程全部转包给***实际施工，承包方式实行单独核算、自负盈亏，由***缴纳0.8%的管理费，除足额缴纳一切税费和工程成本支出外，盈余归己，亏损自负。后***对加油站实际施工并于2013年8月完工交付使用。由于工程委托代建方中国石化销售股份有限公司河南信阳石油分公司与中石油十四加油站负责人***土地分割办证问题产生纠纷，中国石化销售股份有限公司河南信阳石油分公司退出该项目运营，致被告***设立中石油十四加油站未果。2016年11月，被告申油石化公司成立，被告***占股60%，申油石化公司使用该加油站至今。 原告鑫宇建筑公司主张案涉工程经与中石油十四加油站竣工结算，工程造价为2241547.83元，举证提交的《建筑工程预算书》显示尾页“人材机价差表”加盖有中石油十四加油站印章，但无经手人签字及落款时间。各被告对该份证据的真实性均不予认可。被告***除于2017年4月13日向***支付工程款100万元外，称剩余工程款因与原告未能结算达成一致，未再支付。对此，原告鑫宇建筑公司向法庭举证提交均有被告***、***签字的借条六张，拟证明其与***、***夫妇多次结算，以工程款2241547.83元为基础，就下欠工程款本金及利息向原告出具有借条并就借条出具过程向法庭作如下说明：1、2017年5月21日借条复印件一张，载明，今借到***现金2400000元，到2018年5月1号还清。（说明：该借条系自2014年3月16日至2017年3月16日，以2241547.83元为基数，按月息2分，本息合计3854520元，扣除于2017年4月13日付款100万元后，原告让步454520元，故结算为240万元）；2、2018年5月1日借条复印件一张，载明，今借到***现金2400000元，按月息2分计算；3、2018年6月1日借条复印件一张，载明，今借到***现金3000000元，按月息2分计算。（说明：该借条系自2017年5月21日至2018年6月1日，以240万元为本金，按月息2分计算，利息为60万元，本息为300万元）；4、2020年6月1日借条复印件一张，载明，借款人***、***向出借人***借款3720000元，借款人已收到借款，借款利息按照年利率24%计算。（说明：该借条系以上述第3张借条300万元为基础，自2018年6月1日至2019年6月1日，以300万元为本金，按月息2分，利息72万元，合计372万元）；5、2021年6月1日借条原件两张。其一载明，今借到***现金1230000元。（说明：该借条系以上述第4张借条结算的72万元利息为基础，另自2020年6月1日至2020年8月20日，以300万元为本金，按月息2分，利息为16万元；自2020年8月21日至2021年6月1日，以300万元为本金，按年利率15.4%，利息结算为35万元，共计利息为123万元）；其二载明，借款人***、***向出借人***借到3000000元，借款人已收到借款，借款利息按照年利率15.4%计算，一月一付息（该借条计算过程同上）。对上述1-4项借条，被告以系复印件不予质证，对第5项借条，被告称其一300万元借条原系其儿子***为偿还银行贷款300万元，找***借的过桥资金，但此后***并未出借借款。其二123万元系因双方对工程款结算有争议，扣除已付款100万元后，经二人协商结算的本息，***当时称以此条为准，不再生息，尽快偿还即可。庭审中，经法庭询问被告关于1-4项借条复印件的形成原因，被告称其与***存在民间借贷关系，该款项均已还完，与本案工程款纠纷无关，但就该主张及第5项借条所称事实均未能向法庭举证证明。 本案在原审过程中，经被告***、***申请，本院委托了信阳同创造价咨询有限责任公司对案涉工程造价进行司法鉴定，该机构作出信同造鉴[2022]01号工程造价鉴定书：1、信阳市申油石化中的工程项目造价鉴定金额无争议部分为950448.52元；2、信阳市申油石化中的工程项目造价鉴定金额争议部分为130320.77元。3.1无争议部分社会保障费20380.18元；3.2争议部分社会保障费3014.45元。无争议及争议共计工程价款1104163.92元。原告鑫宇建筑公司以双方已做结算不同意鉴定且鉴定结论依据不足为由对该鉴定结果不予认可。在该案鉴定过程中，原告另向法庭提交其称有被告中石油十四加油站加章确认的《工程预算书》一份，载明工程造价为2020685.65元，以此作为对抗原审不同意启动鉴定程序的依据。 本院认为，被告中石油十四加油站作为发包人将案涉信阳市平桥区××路××土建工程发包给原告鑫宇建筑公司并与之签订《建设工程施工合同》，鑫宇建筑公司与***签订《工程项目责任承包合同》，***在《建设工程施工合同》承包人处以委托代表人身份签字，参与前期施工合同的磋商和订立，在合同履行过程中，工程施工及工程款的催要与支付均由***个人实施，***系借用鑫宇建筑公司资质实际施工案涉工程。根据《最高人民法院》第一条之规定，原告鑫宇建筑公司与被告中石油十四加油站签订的《建设工程施工合同》应属无效。合同虽无效，但案涉工程完工后早已于2013年8月交付使用至今，原告鑫宇建筑公司要求参照合同约定折价支付其相应工程价款，于法有据，但被告中石油十四加油站作为被告***设立的临时性机构，未取得工商登记，不属于法人以及非法人组织，其不属于民事主体，不具有民事主体资格，不享有民事权利，不能承担民事义务，因其未成立而产生的法律后果应由设立人即被告***承担。原告鑫宇建筑公司以中石油十四加油站为被告并要求其承担付款责任，本院不予支持。 本案首要的争议焦点系工程款结算数额的认定，原告主张依据中石油十四加油站出具的工程预算书及被告***、***多次结算出具的借条，主张支付下欠工程款本金及利息；被告则抗辩以法院委托的工程造价鉴定意见作为双方结算工程款的依据。对此，本院作如下分析认定：原告作为计价依据的《建设工程预算书》载明工程造价为2241547.83元，仅末页加盖有中石油十四加油站印章，被告***否认该印章由其加盖且无个人签字，对该工程造价不予认可。同时原告另举证提交其持有的另一份《工程预算书》载明工程造价为2020685.65元，该事实表明双方曾就工程款进行结算但存有分歧。结合庭审查明事实来看，被告***、***先后五次向原告出具借条共计六张，前五张借条虽均系复印件，但借条数额前后衔接一致，***、***签名真实，经询问，原告解释称经双方结算后，***、***在收回原先五张借条原件后于2021年6月1日向其出具借条两张，该两张300万元、123万元借条系双方最后工程结算凭证，该解释符合常理。被告虽抗辩称其与***之间系民间借贷关系，但就该法律事实未能举出任何证据证明，对由其于2021年6月1日出具借条的形成过程及原因亦不能作出令人信服的合理解释。综合考虑被告***、***于2017年4月13日偿还工程款100万元后，即自2017年5月21日起向原告出具借条及原告于庭审中对每笔借条的来源所做具体说明，本院对被告于2021年6月1日向原告出具的借条300万元及123万元系作为双方已结算工程款依据的证明力予以采信。对原告向法庭举证提交的两份《工程预算书》所载明的不同工程结算价款，依据民事诉讼证据的自认规则，应视为原告对于己不利事实的承认，即工程款本金核定为2020685.65元。《最高人民法院》第二十九条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案虽于原审过程中委托信阳同创造价咨询有限责任公司对案涉工程造价进行司法鉴定，但在原告就该鉴定书内容提出书面异议的情况下，原审未根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条：“对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。”的规定要求鉴定人对异议作出解释、说明或补充抑或出庭作证，未充分保障当事人质证及辩论的权利，亦与前述《最高人民法院》相关规定不符，该鉴定意见不能作为本案事实的定案依据。 本案的第二个争议焦点为原、被告基于建设工程施工合同基础法律关系重新出具借条是否形成新的借贷关系？本案被告***、***虽于2021年6月1日通过向原告鑫宇建筑公司出具借条的形式将案涉工程款结算后转化为借款，但借款交付行为并未实际发生，该两张借条载明借款金额分别为300万元、123万元，系源于原、被告对案涉工程结算的价款本金2020685.65元及利息，对此，原告于诉讼中并不主张依据该借条内容计算，二名被告于2017年4月13日支付的100万元抵作工程款本金后，要求支付下余的工程款本金，双方争议的焦点仍系对工程款数额的结算依据问题，因此，本案的法律关系性质仍应为建设工程施工合同关系。扣除二名被告已支付的工程款100万元，原告鑫宇建筑公司诉请要求支付剩余工程款本金1020685.65元的部分，具有事实和法律依据，本院予以支持。案涉施工合同已被确认无效，合同中有关逾期付款利率标准约定应属无效，关于原告主张的利息损失，结合双方过错程度、工程完工交付使用时间、已付工程款、原告未举证证明损失大小情况，酌情确定利息损失自工程交付使用完毕即2013年9月1日起，按照银行同期同类贷款利率，以工程款本金2020685.65元、1020685.65元分段计算。《建设工程施工合同》无效，违约金条款亦属无效，关于原告要求被告支付违约金50万元，本院不予支持。被告***作为被告***配偶，以向原告出具借条形式对案涉工程款进行结算，案涉债务应属于夫妻共同债务，对上述欠付工程款本息承担共同付款责任。被告申油石化公司成立于工程完工之后，并非工程的发包人，亦非施工合同的相对方，原告鑫宇建筑公司要求其承担本案的付款责任，无法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第七十五条、第一百五十三条、第一百五十五条、第六百六十七条、第六百七十四条、第六百七十五条，《最高人民法院》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 被告***、***于本判决生效之日起十日内支付原告河南鑫宇建筑工程有限公司剩余工程款1020685.65元及资金占用期间利息损失（按下列方式分段计算：以2020685.65元为基数，自2013年9月1日至2017年4月13日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率；以1020685.65元为基数，自2017年4月14日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项实际清偿之日止）。 驳回原告河南鑫宇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费45153元，由原告河南鑫宇建筑工程有限公司承担30790元，被告***、***承担14363元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。 审判长*** 审判员齐眉 人民陪审员*** 二〇二三年七月十日 法官助理*** 书记员***