广东晶莹建筑装饰安装有限公司、中国移动通信集团有限公司广东分公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

广东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）粤民申2023号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广东晶莹建筑装饰安装有限公司。住所地：广东省汕头市光华北四路一横15号。

法定代表人：吴锡填，该公司总经理。

委托诉讼代理人：史少河，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：黎本庆，广东公天律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国移动通信集团有限公司广东分公司。住所地：广东省广州市越秀区东华西路59号移动大厦8楼。

法定代表人：魏明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姜琳琳，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：欧香宝，广东丰立律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：**，男，1968年5月24日，汉族，住广东省广州市天河区。

委托诉讼代理人：田芳，广东正平天成律师事务所律师。

再审申请人广东晶莹建筑装饰安装有限公司（以下简称晶莹公司）、中国移动通信集团有限公司广东分公司（以下简称移动广东分公司）因与被申请人**建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院(2019)粤19民终8557号民事判决，均向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

晶莹公司申请再审称，（一）二审法院认定晶莹公司与**的分包工程为工程转包，并由晶莹公司承担举证不能的责任错误，导致二审判决错误，应予撤销。晶莹公司与移动广东分公司签订的《施工框架合同》，包括土建基础项目、地网工程项目、机房装修工程项目、机房配电工程项目及机房独立费项目共五个项目，且土建基础项目仅包含附表中列明的17个子项目。晶莹公司与移动广东分公司的《结算定案书》，是包括土建基础项目、地网工程项目、部分机房装修工程项目及机房独立费项目等工程内容在内的所有工程造价，工程结算定案合并为“室内配套工程”、“配套零星工程”、“土建工程”三大类，总造价17357333.16元。晶莹公司除自行施工其资质范围内的施工项目外，仅将结算定案三大类之一的“土建工程”中涉案站点施工图范围内、不属于晶莹公司施工资质的土建基础工程分包给**施工，与**签订了分包合同，并在分包合同第10条中明确约定**“负责土建基础的施工…”。所以，晶莹公司分包给**施工的土建基础工程造价只有7893359.93元，仅是移动广东分公司发包工程的一部分，绝不是二审判决认定的晶莹公司将移动广东分公司发包的工程转包给**。二审法院罔顾移动广东分公司《结算定案书》做出的防盗栏结算汇总，也不采信**在一、二审法庭上的自认，而是直接采信**提供、未经质证的单方结算依据，严重违背证据采信的法律规定。（二）、一审法院根据晶莹公司的申请，委托作出的《工程造价司法鉴定意见终稿报告书》，得出**施工的土建基础工程造价扣减税管费后为6038420.35元。该报告应作为定案依据，根据该结论，晶莹公司还应支付给**的工程款1134019.45元。一、二审法院无视该鉴定结果是错误的。（三）一、二审法院错误认定以81个站点土建工程审定价为基础，扣减税管费及杂费、防盗栏费用，晶莹公司还应付**6728107.32元（6858446,1元-130338.78元）。一、二审法院错误将晶莹公司与移动广东分公司之间已审定的其中63个站点的《结算定案书》中全部土建工程审定价认定为晶莹公司与**的土建基础结算造价，并靠类推错误推定确认其余站点的土建工程审定价，从而作出错误判决，应予改判。因为该审定价除**施工的土建基础工程外，还包含了晶莹公司资质范围内自行施工的防雷地网工程，防盗栏、防盗墙、楼地面贴砖、外墙贴砖等工程造价。此外，**冒领了十个站点中不属于**施工范围的工程款共计61764元，为此**已签字承认并承诺在结算款中按实抵扣，一、二审法院认定仅表明**愿意退还的意思表示错误。（四）一、二审法院违背《东莞移动基站土建工程分包合同》第8条及补充协议的约定，错误认定晶莹公司承担利息及违约金，应予撤销改判。退一步说，即使需要承担利息，按照上述约定，计息本金也应剔除晶莹公司尚未收到移动广东分公司的工程结算款2879346元。自2019年8月20日起，中国人民银行已没有发布同期同类贷款利率，自此之后贷款利息的基本标准已改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)。二审判决第四项关于从2016年6月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至清偿之日止的处理，违背最高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》的明确规定，应予撤销改判。据此，申请立案再审。

移动广东分公司申请再审称，（一）移动广东分公司与晶莹公司对取消涉案24号站点（矮岭函）的委托施工己达成一致意思表示，该站点（矮岭函）的所谓“工程款”76399.81元不应计入移动广东分公司与晶莹公司之间的应付未付工程款。一、二审判决对此处理错误。（二）一、二审判决不加区分笼统决定由移动广东分公司、晶莹公司负担一审案件受理费、保全费61541元，违反了《诉讼费用交纳办法》的相关规定，不当加重了移动广东分公司的责任，有悖公平、公正原则。据此，申请立案再审。

**提供书面意见称，晶莹公司及移动广东分公司的再审申请均缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。

在本案审查过程中，本院分别于2020年7月17日及2020年11月6日，组织了两次庭询，由各方当事人进行充分陈述及举证。晶莹公司及移动广东分公司均未能提供足以推翻二审判决的新证据。经长时间调解，各方当事人未能达成一致意见。

本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据晶莹公司及移动广东分公司申请再审的理由，本案涉及以下问题：

关于**施工范围的问题。第一，根据晶莹公司的陈述，其与移动广东分公司签订的《施工框架合同》，包括土建基础项目、地网工程项目、机房装修工程项目、机房配电工程项目及机房独立费项目共五个项目，并未包含“土建工程”。由此可见，《施工框架合同》中的“土建基础”与《东莞移动基站土建工程分包合同》的名称中的“土建工程”以及该合同第10条中的“土建基础”实际是同一概念，包含工程内容范围亦应一致。对照两份合同的名称及内容，结合**在一、二审期间提供的证据，足以认定晶莹公司将《施工框架合同》中的土建基础项目即土建工程分包给**施工。第二，《东莞移动基站土建工程分包合同》约定，甲方按建设方审定的最终工程造价，扣除甲方相应年度中标的降点数后（如审定价已扣除降点数，则不需再扣除）乘以80%，为乙方办理工程款结算，涉及的税管费由甲方负责，根据该约定可知建设方审定的最终工程造价可直接反映**告施工范围工程的造价，而本案建设方最终审定的工程造价仅能反映土建工程的造价，并没有细分至桩基础和混凝土工程的工程造价与土建其他工程的工程造价。由此亦可印证**承包的范围为基站土建工程，而非基站土建工程中的桩基础和混凝土工程。第三，合同约定由**向晶莹公司提交结算文件资料，再由晶莹公司交付建设方审核。而本案中，晶莹公司与**均确认的81个站点，有70个站点审定土建工程款（已扣除降点数）与**一审起诉时以及诉讼过程中主张的“项目最终结算款”以及“建设方审定金额（已扣除降点数）”完全一致，而不一致的站点中的大部分，**主张的工程造价与建设方审定土建工程款（已扣除点数）的相差亦不大，可见**准确掌握了涉案站点土建工程的具体数据，故其主张施工范围为土建工程，而不仅为土建工程的桩基础和混凝土基础工程，具有较高的可信度。第四，晶莹公司在一审中主张双方结算为涉案站点土建审定金额×76.5%-防盗栏、另行包干费、预算包干费以及杂费，说明当时晶莹公司是认可**告的施工范围是土建工程的，但之后又主张**仅对土建工程中的桩基础和混凝土基础工程进行施工，前后表述矛盾，难以令人信服。况且，根据移动站点工程施工分散及每个站点的土建工程造价不是很大等特点，晶莹公司主张仅将每个站点的土建工程中的桩基础和混凝土基础工程分包给**施工，客观上难以操作且有悖常理。综上，晶莹公司主张**施工范围仅为土建工程的桩基础和混凝土工程，与《东莞移动基站土建工程分包合同》不符，且其在一、二审期间及再审审查阶段亦未能提供证据证明其对涉案移动站点的土建工程进行过施工或将该土建工程中的部分工程分包给案外人施工，晶莹公司该项主张依据不足，二审法院认定**的范围为土建工程并无不当。

关于**完成的工程造价。**在本案中主张完成81个站点的土建工程施工。二审法院依照晶莹公司与**的确认，认定其中63个站点的土建工程造价，根据**确认移动广东分公司提交的审定价，认定其中16个站点的土建工程造价，结合晶莹公司与移动广东分公司确认的《结算汇总表》以及**的举证情况，确定其余2个站点的土建工程造价。在此基础上，根据《东莞移动基站土建工程分包合同》约定的支付比例，扣减税收管理及杂费、防盗栏费用，认定晶莹公司应付及仍欠**的工程价款金额，并无不当。至于**多领的杂费61764元，一、二审判决已在**应得工程价款中扣除该部分款项。晶莹公司主张**在本案中承认冒领工程款依据不足。涉案《工程造价司法鉴定意见终稿报告书》是一审法院根据晶莹公司的申请委托鉴定机构作出的，该报告的评估鉴定范围仅对涉案土建工程中的桩基础和混凝土基础工程，并非**所完成的全部工程量，晶莹公司主张该鉴定结论应作为定案依据，理由不成立。

关于拖欠工程价款的利息及违约金问题。晶莹公司在本案中，存在未依约向**支付工程价款的行为。二审法院依据《东莞移动基站土建工程分包合同》第11条关于“甲方不按合同约定支付劳务作业工程款及尾款，应按同期银行贷款利率向乙方支付拖欠劳务作业工程款的利息”及“甲方不履行或不按合同的约定履行义务时，应向乙方支付违约金2000元，并给予顺延工期”的约定，判决晶莹公司支付**拖欠工程价款利息及违约金2000元，并无不当。同时，自中国人民银行自2019年8月20日起，授权全国银行间同业拆借中心定期公布贷款市场报价利率，从该日起至清偿之日止，晶莹公司向**支付的拖欠工程价款利息，实际是按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因此，二审判决第四项关于利息计算标准的确定并不影响晶莹公司的实质权利，晶莹公司以此申请再审理据不足。

关于24矮岭冚旧村站点是否取消的问题。移动广东分公司主张其与晶莹公司已经一致确认取消该站点，但其与晶莹公司确认的《结算汇总表》显示该站点有送审金额及审定金额，且晶莹公司在一审期间申请工程量鉴定时并未剔除该站点，鉴定机构作出的《工程造价司法鉴定意见终稿报告书》亦显示该站点有工程量，表明该站点并没有取消，故移动广东分公司该项主张缺乏依据。

此外，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，根据当事人申请，人民法院应当再审的情形并不包括原审判决对案件受理费处理不当的问题，移动广东分公司就此申请再审依据不足。移动广东分公司如认为二审判决对案件受理费的处理违反了《诉讼费用交纳办法》相关规定，可根据《诉讼费用交纳办法》第四十三条第三款关于“当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核。计算确有错误的，作出决定的人民法院应当予以更正”的规定，请求二审法院复核。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回广东晶莹建筑装饰安装有限公司及中国移动通信集团有限公司广东分公司的再审申请。

审判长　　林振华

审判员　　洪望强

审判员　　周小劲

二〇二一年八月十三日

书记员　　黄雄英

张国智