某某、广东晶莹建筑装饰安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤19民终8557号

上诉人（一审原告）：**，男，汉族，1968年5月24日，住广州市天河区。

委托代理人：徐宏亮，广东正平天成律师事务所律师。

委托代理人：王毅，广东正平天成律师事务所实习律师。

上诉人（一审被告）：广东晶莹建筑装饰安装有限公司，住所地：广东省汕头市光华北四路一横15号。统一社会信用代码为91440511192828362C。

法定代表人：吴锡填，该公司总经理。

委托代理人：黎本庆，广东公天律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：中国移动通信集团有限公司广东分公司。住所地：广东省广州市越秀区东华西路59号移动大厦8楼。统一社会信用代码为914400006649810243。

法定代表人：魏明，该公司总经理。

委托代理人：欧香宝，广东丰立律师事务所律师。

委托代理人：姜琳琳，该公司员工。

上诉人**因与广东晶莹建筑装饰安装有限公司（以下简称晶莹公司）、中国移动通信集团有限公司广东分公司（以下简称移动广东分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初12660号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

**向一审法院起诉请求：1.晶莹公司立即向**支付工程款8203883.57元及逾期付款利息（该利息截至2016年5月5日约为300000元，自2016年5月6日起至付清款之日止，以尚欠的工程款为本金，按中国人民银行同期贷款利率计付）。2.晶莹公司立即向**支付违约金2000元。3.移动广东分公司对晶莹公司的上述债务承担连带清偿责任。

一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，于2019年3月27日判决：一、广东晶莹建筑装饰安装有限公司在判决发生法律效力之日起五日内向**支付工程款6858446.1元。二、广东晶莹建筑装饰安装有限公司在判决发生法律效力之日起五日内向**支付工程款利息（以3445112.59元为本金，从2016年6月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至清偿之日止）。三、广东晶莹建筑装饰安装有限公司在判决发生法律效力之日起五日内向**支付违约金2000元。四、中国移动通信集团有限公司广东分公司在2879346元范围内对上述第一、二判项中广东晶莹建筑装饰安装有限公司拖欠**的工程款6858446.1元及利息承担连带赔偿责任。五、驳回**其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费71341.18元、保全费5000元，共76341.18元（**已预交），由**负担14768.18元，晶莹公司、移动广东分公司负担61573元。鉴定费163000元，由晶莹公司承担。

一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初12660号民事判决书。

宣判后，**不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一项，改判：1.晶莹公司向**增加支付工程款96222.98元。2.晶莹公司自2015年5月13日起至2016年3月3日，以4208372.26元为本金；自2016年3月4日起至2016年5月31日，以3908372.26元为本金；自2016年6月1日（起诉之日）至付清款之日以6954669.08元为本金；均按中国人民银行同期贷款利率计付利息给**。事实与理由：一、关于案涉工程款金额，移动广东分公司对该站点的审定金额就是464845.33元，该站点施工项目只有**负责完成的土建工程，移动广东分公司否认该站点经审定的工程量不是全部由**施工，应提供审定报告证明。二、晶莹公司应向**支付逾期付款利息。晶莹公司回避何时收到移动广东分公司工程款，不确认每个站点的收付款时间，应承担不利后果。

晶莹公司、移动广东分公司答辩意见与其上诉状一致。

晶莹公司亦不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一项和第四项，改判晶莹公司向**支付工程款1134019.45元（按2019年3月6日华城公司鉴定结果，**施工的土建基础造价扣减23.5%税管费后的实际工程款6038420.35-已付工程款4842636.9元-被冒领多领的部分工程款61764元）。2.撤销一审判决第二项与第三项，改判驳回**关于支付工程款利息和违约金的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审遗漏合同附件列明组成合同项目的分类及底价，一审遗漏《分包合同》第三条以及第十条第一款约定，该约定说明**施工范围只是案涉站点施工图范围内的土建基础，不是案涉站点的全部土建工程。晶莹公司与移动广东分公司《结算定案书》包含晶莹公司自行施工的《施工框架合同》的其他分项（单位）工程，且**在一审中曾陈述土建工程的防盗栏不是其施工。由于**起诉时没有具体工程量，不配合对施工内容进行结算及对账，晶莹公司只能委托司法鉴定机构，根据分包合同对**施工范围的实际工程量及工程价款进行鉴定，由此已作出《工程造价司法鉴定意见终稿报告书》。二、1.**施工范围并非案涉站点的全部土建工程。具体施工范围应该以《分包合同》第十条第10.1款明确约定为准，该约定与移动广东分公司《结算定案书》包含全部土建工程是两回事。晶莹公司一审强调**施工范围只是土建基础。根据《分包合同》第八条第8.3款，**可以通过与建设方的对接获得造价信息及数据。2.一审法院事实认定错误，将移动广东分公司与晶莹公司案涉63个站点的《结算定案书》全部土建工程审定价认定为晶莹公司与**的土建基础结算造价，并类推确认其与站点的土建工程审定价是错误的，应予以撤销。3.本案存在冒领多领工程款的问题，**在2012年11月15日书面承诺，**已经签字确认还在结算款中抵扣，该事实清楚。4.晶莹公司只有在收到移动广东分公司支付的结算工程款后才需支付**相应的土建基础结算款。且晶莹公司应付的部分工程款341333.51元提存到一审法院账户，该部分款不应计算利息。

**答辩称：一、案涉工程中具体施工的工程量、工程造价以及晶莹公司、移动广东分公司尚欠工程款是争议焦点。**与晶莹公司的权利义务应该以双方签订的《东莞移动基站土建工程分包合同》为依据。1.案涉工程的结算**根据自己实际施工的工程量通过工程核算软件计算金额后形成结算书，通过电子邮件报送给晶莹公司，晶莹公司报送给移动广东分公司，移动广东分公司再委托第三方审计公司审定。2.案涉的工程造价应按照《东莞移动基站土建工程分包合同》约定支付。3.晶莹公司未对审定价提出异议，一审对此予以认定合理合法。4.防盗栏不是**施工的，但其他工程是**做的。5.**没有冒领不属于自己的工程款，且工程款是由移动广东分公司支付给晶莹公司，晶莹公司再支付给**，**不可能冒领。二、关于逾期付款利息，应当在晶莹公司收到移动广东分公司工程款后5个工作日内向**支付，一审只支持**起诉之后的部分利息没有依据。三、案涉24号站点已经审计公司审定，移动广东分公司以其单方面取消站点为由拒付工程款，没有依据。

移动广东分公司答辩称：24号站点的工程款，移动广东分公司与晶莹公司无需结算，是取消的站点，故一审判决移动广东分公司需要支付工程款没有依据。晶莹公司与**如何约定与移动广东分公司无关。

移动广东分公司亦上诉请求改判移动广东分公司无需支付案涉24号站点的工程款76399.81元。事实与理由：一、案涉24号站点不能计入移动广东分公司未付工程款范围，晶莹公司与移动广东分公司约定，工程款报送、审定和支付是不同程序，该站点已经取消，不需要支付。二、移动广东分公司没有违约行为，不需要承担未付工程款的利息。移动广东分公司对已经达到付款条件的工程款均已支付。一审判决认定工程款，按照晶莹公司与移动广东分公司约定未到支付条件。

**答辩意见与上述意见一致。

晶莹公司称没有答辩意见，同意其请求与理由。

本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。

另查明，晶莹公司二审中提交了购买材料的部分凭证清单及收款收据等，拟证明案涉部分工程为其自建。**认为上述证据所指向的物品并非特定物，无法证明与案涉工程存在关联性。

还查明，**在二审中向本院陈述，晶莹公司安装的“防盗墙”上的“防盗栏”实际可扣工程款总计为163302.78元（含一审判决已经扣除的32964元）。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，**为个人，不具备施工资质，晶莹公司将移动广东分公司发包的工程转包给无资质的**，一审认定**与晶莹公司签订的案涉的《分包合同》、《补充协议书》为无效合同，合法有据，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对**、晶莹公司、移动广东分公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：

关于**施工的工程范围问题。《分包合同》第六条约定“以甲方与建设方签订的总承包合同标底价，以及建设方委托的工程造价咨询单位已审核的最终工程造价为依据，……”，虽然《分包合同》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，**要求参照《分包合同》支付工程价款，应予以支持。《分包合同》约定**可按照移动广东分公司最终审定工程造价的一定比例向晶莹公司领取工程款，晶莹公司主张移动广东分公司最终审定的工程造价并非全部由**施工完成。晶莹公司将移动广东分公司发包的工程转包给**，但又主张项目并非全部由**完成，晶莹公司应就哪些工程项目为其自建或委托他人建设承担举证责任。晶莹公司二审提供的部分凭证清单及收款收据等能证明其购买了材料，但不能证明该材料用于案涉工程，仅凭部分凭证清单及收款收据等并未能证明案涉工程中的某些项目为晶莹公司施工完成。**在一审中关于防盗网的陈述存在反复，并不足以构成自认。晶莹公司根据**的陈述认为防盗网工程全部由其施工完成，依据不足。晶莹公司据此反推其他工程项目由其施工完成，更是缺乏依据，本院不予采纳。因此，本院认为晶莹公司应支付**的工程款应参照移动广东分公司最终审定的工程造价并结合《分包合同》约定的比例支付。

**在二审中自认晶莹公司安装的“防盗墙”上的“防盗栏”实际可扣工程款总计为163302.78元（含一审判决已经扣除的32964元），本院予以认可。因此，在一审认定的工程款数额上，还应扣除130338.78元（163302.78元-32964元）。

综上，一审法院以81个站点土建工程审定价（已扣减点数）为基础，扣减税收管理费及杂费、防盗栏费用，晶莹公司还应支付**6858446.1元-130338.78元=6728107.32元。结合移动广东分公司已经提存的3413333.51元，**所诉请的利息应计算为以3314773.81元（6728107.32元-3413333.51）为本金，从2016年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付至清偿之日止。

关于25银利高尔夫球场站点的造价。移动广东分公司明确《结算汇总表》中显示的审定金额不是土建工程的审定金额，**主张25银利高尔夫球场站点的土建工程造价为464845.33元，应承担举证责任。在**未能举证证明土建工程价款的前提下，一审法院参照其他站点**所主张造价与移动广东分公司终审价比例，酌情认定25银利高尔夫球场站点的土建工程审定价为368622.35元，本院认为合理，予以维持。

关于24矮岭冚旧村站点是否取消的问题。移动广东分公司主张该站点已经取消，而根据鉴定结果显示该站点仍有工程量，一审法院不采纳移动广东分公司的主张，并无不妥。

关于冒领工程款的问题。**出具《报告》和《关于结算问题》仅表明若**存在多领取工程款的事实，**愿意退还的意思表示，不能说明**承认冒领工程款的事实。晶莹公司无法证明**存在冒领工程款的事实及具体情况，应承担举证不能的责任，晶莹公司要求扣减冒领工程款，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，基于**在二审中对防盗网工程造价的自认，导致一审判决结果有误，本院予以纠正。晶莹公司上诉理由成立部分，本院予以支持。**、移动广东分公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初12660号民事判决第三项。

二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初12660号民事判决第五项。

三、变更广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初12660号民事判决第一项为：广东晶莹建筑装饰安装有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内向**支付工程款6728107.32元。

四、变更广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初12660号民事判决第二项为：广东晶莹建筑装饰安装有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内向**支付工程款利息（以3314773.81元为本金，从2016年6月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至清偿之日止）。

五、变更广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初12660号民事判决第四项为：中国移动通信集团有限公司广东分公司在2879346元范围内对上述第三、四判项中广东晶莹建筑装饰安装有限公司拖欠**的工程款6728107.32元及利息承担连带赔偿责任。

六、驳回**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费71341.18元、保全费5000元，共76341.18元（**已预交），由**负担14800.18元，晶莹公司、移动广东分公司负担61541元。鉴定费163000元，由晶莹公司负担。**上诉部分二审受理费5254.06元，由**负担（已预交）。晶莹公司上诉部分二审受理费87355.62元（晶莹公司已预交），由晶莹公司负担87300.62元，**负担55元。移动广东分公司上诉部分二审受理费1710元，由移动广东分公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　李　　　　倩

审判员　陈　 文　 静

审判员　徐　 华　 毅

二〇二〇年二月二十四日

书记员　陈佩君李敏肖