中国人民武装警察8673部队与平陆泰和建筑工程有限公司合同纠纷再审民事判决书

山西省运城市中级人民法院 民事判决书 （2017）晋08民再41号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：中国人民武装警察8673部队,现整编为武警上海总队机动第一支队，原住所地：夏县八一街161号。现住所地：上海市浦东新区成山路***号。 法定代表人：***，该部队队长。 委托代理人：***，机动一支队保障部军需营房科助理员。 委托代理人：***，山西衡霄律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：平陆泰和建筑工程有限公司。住所地：平陆县财贸路***号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托代理人：***，山西弘明律师事务所律师。 委托代理人：***，山西弘明律师事务所律师。 再审申请人中国人民武装警察8673部队（以下称武警部队）因与平陆泰和建筑工程有限公司（以下称泰和公司）合同纠纷一案，不服运城市中级人民法院（2016）晋08民终2351号民事判决，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院于2017年7月25日作出（2017）晋民申1026号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。再审申请人武警部队的委托代理人***、***，被申请人泰和公司的委托代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告武警部队诉称：2010年6月20日被告平陆泰和公司经过招投标与我部队签订了《三营、团直宿舍楼工程承包合同》，约定由被告公司承建三营、团直宿舍楼工程，承包方式为总承包。按照合同约定，我部队已向被告公司支付工程款10549400.OO元，工程竣后双方进行了结算，经中国人民武装警察部队后勤部营房部审核后，被告签字同意接受我部队上级单位审计。后经中国人民武装警察部队后勤部审计局审计，被告公司所承建的工程总价款为12150111.01元，我部队按照审计结果应再向其支付剩余款项1600711.01元，被告公司却无理拒不接受，且多次到北京中国人民武装警察部队上访，干扰部队正常执行维稳任务，故请求依法确认我部队应付被告剩余工程款1600711.01元。 反诉原告平陆泰和公司诉称：反诉被告武警部队的审计行为系单方行为，强加于人，且该审计结论不客观、不真实，该审计结果应为无效。根据国家住建部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条第(四)项之规定，发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核，反诉被告武警部队在竣工结算工程价款确认之后一直未与我公司进行协商，故工程造价应以鉴定意见为准。且在招标过程中，评标、开标程序违法，合同中约定的每平米1100元低于成本价，违反了《中华人民共和国招标投标法》关于禁止投标人不得以低于成本报价竞标的强制性规定，该合同关于工程价款的约定无效。故请求判令确认反诉被告武警部队审计认定的工程尾款1600711.01元无效，判令反诉被告武警部队给付尚欠我公司工程尾款5452801.11元，并支付延期给付工程款所造成的损失1820656元，确认双方签订的合同中第五条1、2、3、4项关于合同价款的规定无效。 一审法院认定事实：2010年6月20日，武警部队与泰和公司通过招投标签订《三营、团直宿舍楼工程承包合同》，泰和公司对三营宿舍楼投标报价1110元／m2，团直宿舍楼投标报价1120元／m2，工程合同总价款12074700.70元，合同均约定工程造价一次性包定，除发包方下达涉及变更外，建材、人工工资涨跌及国家、省定额调整等情况，合同总价均不再做调整。工程施工过程中，部分土建、安装工程量进行了变更。竣工后双方因工程款发生纠纷。武警总队审计事务所2013年10月28日作出审计结果，两项工程总价款12150111.01元，泰和公司对审计结果不予认可。2012年10月8日，在运城市建信工程造价服务有限公司相关人员的参与下，武警部队与泰和公司对两项工程结算，三营宿舍楼工程变更后总造价6819333.57元，团直宿舍楼工程变更后总造价5804798.90元，两项工程总造价12624132.47元，双方无异议。运城市建信工程造价服务有限公司作出的运建信造价字(2015)116号工程造价司法鉴定意见书，本案工程按照合同约定价款有效情况下总造价为12318176.30元，按照合同约定价款无效情况下工程总造价为16002201.11元。截止2013年2月1日，武警部队已向泰和公司支付工程款10549400元。鉴定费150000元。 一审法院认为，武警部队与泰和公司签订的工程施工合同约定承包方式为固定总价，但在工程施工过程中部分基建工程量已经变更，应以双方确认的变更后的工程造价为准，武警部队认为应按中国人民武装警察部队安徽总队审计事务所的审计报告确定给付剩余工程款，不予支持，武警部队尚欠泰和公司工程款2074732.47元。本案建设施工合同系双方真实意思表示，泰和公司主张投标过程不合法，无据证实，其要求确认施工合同中第五条1、2、3、4项关于合同价款无效的主张，不予支持。关于迟延支付的工程款，武警部队应按照法律规定支付相应的利息，泰和公司要求支付迟延给付工程款利息的主张，予以支持。双方未约定利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，利息按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息，从武警部队支付最后一笔工程款即2013年2月1日起算。判决：一、原告（反诉被告）中国人民武装警察8673部队于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）平陆泰和建筑工程有限公司工程款2074732.47元及利息（利息按照中国人民银行确定的同期贷款基准利率计算，从2013年2月1日算至本息清偿之日止）；二、驳回被告（反诉原告）平陆泰和建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19207元由武警部队负担，反诉费100元由泰和公司负担，鉴定费由泰和公司负担。 武警部队不服一审判决，上诉请求：1、改判武警部队向泰和公司支付工程款1600711.01元；2、诉讼费由泰和公司承担。事实与理由：一、武警部队起诉请求是：确认武警部队应付泰和公司的剩余工程款为1600711.01元。《三营、团直宿舍楼工程承包合同》第五条、第十七条对工程价款及支付方式作了明确约定，双方均同意以武警部队的审计结果为准，泰和公司在建筑工程结算书上签字盖章“同意此结算接收(受)审计”，进一步表明同意以审计结果为结算依据。经武警总队审计，工程造价12150111.01元，包括变更部分。扣除已付10549400元，尚欠工程款1600711.01元。原判不以审计结果为判决依据，而以未经审计的2012年10月8日建筑工程结算书为判决依据，不能成立。二、武警部队不应支付泰和公司剩余工程款利息。审计后，武警部队一直催促泰和公司领取剩余工程款，泰和公司2013年12月在武警信访局接访时，武警信访局负责人指出：武警部队按审计结果在七个工作日之内，支付剩余工程款，可不在审计结果签字表中签字，对审计结果有异议，可通过司法程序解决。泰和公司同意，但事后却拒不通过法律程序解决问题。武警部队迫于无奈才起诉。剩余工程款并非武警部队故意拖欠，而是由于泰和公司拒不领取，责任在泰和公司。三、受理费由泰和公司承担。武警部队是迫于无奈起诉，武警部队不应承担案件受理费。 泰和公司不服一审判决，上诉请求：在原判基础上增加工程价款3381068.64元；利息从2012年7月2日起算；鉴定费与诉讼费由武警部队承担。事实与理由：2010年6月20日，武警部队与泰和公司签订《三营、团直宿舍楼建筑工程承包合同》。施工中，因按发包方要求改变设计、改变土建、改变用料，增加工程量、增加安装量等项目原因致工程总价增加、工期顺延。至2011年7月竣工交付。承包合同违反国家招投标法，属无效，合同约定的工程价格出现问题。工程承包施工合同约定的“固定价款”条款无效。武警部队单方审计对泰和公司不具备效力。泰和公司于2011年7月向部队交付了合同标的物，但部队以各种借口迟迟不予支付。 在二审中，双方当事人对原判认定的基本事实没有异议。原二审对原判认定的基本事实予以确认。 根据上诉请求及被上诉人答辩意见，本案当事人争议的主要焦点有三项：一、本案工程造价应以2012年10月8日建筑工程结算书为依据？还是以武警部队审计结果、或者鉴定结论为依据?二、武警部队是否应支付泰和公司剩余工程款利息?三、案件受理费、鉴定费如何负担? 二审中，当事人针对争议焦点没有提交新证据。根据鉴定报告结论，《三营、团直宿舍楼工程承包合同》约定的工程总造价低于当时的工程成本价格。 原二审认为，本案当事人在本案中讼争的法律关系是建筑工程承包合同法律关系，本案适用有关合同法及相关法律规范。现围绕本案焦点问题具体评析如下：一、关于工程造价。本案中，武警部队要求以部队审计部门作出的审计报告确定的工程造价作为判决依据，该审计报告系武警部队单方出具，不应作为定案依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，法院委托运城市建信工程造价服务有限公司对讼争事项进行鉴定，鉴定机构作出的工程造价司法鉴定结论的证明力，应予确定。《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定：投标人不得以低于成本的报价竞标。招标投标法第四十一条规定：中标人的投标应当符合下列条件之一，其中第(二)项为：能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。依据上述规定，法律禁止以低于成本的价格投标。依据鉴定结论，本案属以低于成本价中标。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；所以本案合同约定的工程价款无效。鉴定结论认为，按照合同约定价款无效情况下工程总造价为16002201.11元，故本案工程总造价确定为16002201.11元，扣除已付工程款10549400.00元，剩余工程款为5452801.11元。二、关于工程款利息。双方当事人对未付工程款未约定利息，原审确定从武警部队支付最后一笔工程款即2013年2月1日起算，并无不当。三、关于案件受理费、鉴定费。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审案件受理费19207元，二审案件受理费42820元，反诉费100元，共计62127元，由武警部队和泰和公司各负担31063.50元。鉴定费150000元，由武警部队和泰和公司各负担75000元。综上所述，泰和公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、撤销山西省夏县人民法院（2015）夏民初字第72号民事判决；二、中国人民武装警察8673部队于本判决生效后十日内支付平陆泰和建筑工程有限公司工程款5452801.11元及利息（利息按照中国人民银行确定的同期贷款基准利率计算，从2013年2月1日算至本息清偿之日止）；三、驳回平陆泰和建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19207元，二审案件受理费42820元，反诉费100元，共计62127元，由武警部队和泰和公司各负担31063.50元，鉴定费150000元，由武警部队和泰和公司各负担75000元。 再审申请人武警部队再审理由：1、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判决认定：“根据鉴定报告结论，《三营、团直宿舍楼工程承包合同》约定的工程总造价低于当时的工程成本价格”，无据证实。在运城市建信工程造价服务公司所做的鉴定报告中，并无该工程当时的成本价格是多少的结论。故原判决认定的合同约定的“工程造价低于当时的工程成本价格”的事实缺乏证据证明。进而依据该错误认定，确认“本案合同约定的工程价款无效”，更是错上加错。2、原判决适用法律确有错误。(1)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价款结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，双方在合同中约定工程价款系固定价款，且双方在结算书及审计报告中，对部分变更的工程量已进行了估价。但被申请人在原一审中，却对整个工程造价申请鉴定，一审判决置最高法院司法解释明文规定及再审申请人一再反对于不顾，强行委托鉴定。二审中，再审申请人依法指出一审委托鉴定违反上述最高人民法院司法解释规定，但二审民事判决却引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，以再审申请人“没有足以反驳的相反证据和理由”对鉴定结论予以确认，明显违法。(2)原判决以《中华人民共和国招标投标法》第35条和41条为据，认定“本案属于低于成本价中标”。进而认定“本案合同约定的工程价款无效”，是完全错误的。理由是：其一，《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第43条规定“有下列情形之一的，评标委员会可以要求投标人作出书面说明并提供相关材料：(一)设有标底的，投标报价低于标底合理幅度的；(二)不设标底的，投标报价明显低于其他投标报价，有可能低于其企业成本的。经评标委员会论证，认定该投标人的报价低于其企业成本的，不能推荐为中标候选人或者中标人。”《评标委员会和评标办法暂行规定》第21条规定“在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，应当否决其投标，其投标应作废标处理。”第46条规定“中标人的投标应当符合下列条件之一：(一)能够最大限度满足招标文件中规定的各项综合评价标准；(二)能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”《招标投标法》所称的成本价指的是施工企业的成本价，而并非原判决认定的“当时的工程成本价格”。其二，投标人的报价是否低于企业成本价，评标委员会可以要求投标人做出书面的说明并提供相关的材料后，由评标委员会论证。其三、经论证，投标人的报价低于企业成本价格的，法律后果是不得投标，或不能推荐为中标候选人或中标人。其四、根据《招标投标法》第六十五条规定：“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”故，被申请人如对招标投标活动有异议的，应当依法向有关监管部门投诉。因此，本案中被申请人投标时的报价是否低于其企业的成本价，不应由人民法院认定，而应由评标委员会论证。即使被申请人以低于企业成本价中标，亦属于有关行政部门处理的问题，人民法院民事审判无权代替行政部门的职能。(3)原判决依据《合同法》第52条，认为被申请人低于成本价中标，违反国家法律、行政法规强制性规定，进而认定合同无效，是对法律的曲解。《合同法》第52条所指的法律、行政法规强制性规定，指的是效力性强制性规定，而非管理性强制性规定。招标投标活动是否违法违规，属于管理性规定，而非效力性规定。且《招标投标法》第50条、52条、53条、54条、55条、57条规定的中标无效的六种情形中，并未将低于成本价中标作为合同无效的情形。因此，原判决确认本案“合同约定的工程价款无效”，适用法律确有错误。 总之，原判决认定合同约定的“工程造价低于当时的工程成本价格”的基本事实缺乏证据证明。确认本案“合同约定的工程价款无效”，适用法律确有错误。再审申请人向原一审法院请求确认应付被申请人剩余工程款为1600711.01元，证据确实、充分。 泰和公司答辩称：投标时，监督单位招标评委员会无人参加，在部队策划下我低价中标。投标价格低于成本价，投标无效。武警部队审计报告是单方审计，应当参照鉴定结论确定的1600余万元确定工程造价。二、应当支付泰和公司的利息。运城中院原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 经再审审理查明的事实与一、二审查明的事实一致。 另查明，再审庭审中本院通知再审申请人武警总队审计事务所相关人员及本院委托的鉴定机构运城市建信工程造价服务有限公司的鉴定人员出庭予以说明。武警部队审计部门审计人员因部队解散未出庭，本院委托的鉴定机构运城市建信工程造价服务有限公司法定代表人，也是出具鉴定结论的鉴定人员曹某出庭接受双方当事人质询。根据鉴定人员曹某陈述，该公司作出的运建信造价字（2015）116号工程造价司法鉴定意见书对工程造价在合同有效和合同无效情况下分别作出了鉴定意见。并对合同无效情况下工程造价的合同成本进行了分析，作为鉴定意见的辅助说明。根据该部门出具的鉴定意见辅助说明，宿舍总成本为650.59万元，三营宿舍楼总成本为730.78万元，总计成本价为1381.47万元（各项费用在鉴定意见所列明细中均予以载明）。双方当事人签定的合同总价为1207.47万元。 又查明，2010年6月20日，武警部队与其他建筑公司签订的三营、团直、机关餐厅工程承包合同中工程每平方米承包价为1435元/m2，本案承包公司承建该工程合同约定每平米造价为1110元/m2与1120元/m2。 我院经审判委员会讨论后认为，《招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标。本案中，武警部队于2010年6月20日与泰和公司通过招投标签订了《三营、团直宿舍楼工程承包合同》，泰和公司对三营宿舍楼投标报价1110元/m2，团直宿舍楼投标报价1120元/m2，工程合同总价款12074700.70元。双方合同虽约定工程报价一次性包定，但在工程施工过程中，部分土建、安装工程进行了变更，应以双方确认后的工程总价为准。竣工后双方因工程款发生了纠纷，对于武警部队审计事务所作出的审计结果，泰和公司不予认可，且该审计结果为武警部队单方出具，其证明效力不及于法院委托的鉴定机构所出具的鉴定结论的效力。根据鉴定机构所作出的工程总造价鉴定结论，诉争工程的总成本价为1381.47万元高于双方签订的合同总造价1207.47万元，且根据武警部队在同一时期与其他建筑公司签订的《工程承包合同》中每平方米的工程造价为1435元/m2，高出本案每平米合同造价300元。本案合同造价确实远低于同一时期承包合同造价，也有悖于公平。根据《招标投标法》第33条：禁止投标人以低于成本的报价竞标。其目的在于保证招标竞争秩序和确保工程质量，目的在于维护经济公序和社会公共利益，该条规定属于效力性强制规定，违反该规定的合同应属无效合同。故本案武警部队与泰和公司所签订的《工程承包合同》因低于工程成本价，违反法律强制性规定，应认定为无效。造成合同无效，武警部队与泰和公司均有过错，双方应各自承担相应的责任。武警部队审计事务所作出的审计结果应支付泰和公司的总价款12150111.01元。根据鉴定结论，在合同无效的情况下，工程总造价为16002201.11元，对于其中的差价16002201.11元-12150111.01元＝3852090.1元，因双方均有过错，各半负担。扣除武警部队已支付的10549400元，武警部队还应支付泰和公司工程款为12150111.01元-10549400元+（3852090.1元÷2）＝3526756.06元及利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条,《中华人民共和国招投标法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下： 一、撤销本院（2016）晋08民终2351号民事判决及夏县人民法院（2015）夏民初字第72号民事判决； 二、中国人民武装警察8673部队于本判决生效后十日内支付平陆泰和建筑工程有限公司工程款3526756.06元及利息（利息按照中国人民银行确定的同期贷款基准利率计算，从2013年2月1日算至本息清偿之日止）。 三、驳回平陆泰和建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19207元，二审案件受理费42820元，反诉费100元，共计62127元，由武警部队和泰和公司各负担31063.50元。鉴定费150000元，由武警部队和泰和公司各负担75000元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年十月二十三日 书记员***