某某与鹤壁市豫兴煤机有限公司、鹤壁市山城区豫兴煤机销售部劳动争议一审民事判决书

鹤壁市山城区人民法院 民 事 判 决 书 河南省鹤壁市山城区人民法院 民事判决书 （2018）豫0603民初185号 原告：***，男，1966年8月21日出生，汉族，住鹤壁市山城区。 委托诉讼代理人：***，鹤壁市山城区法律援助中心指派河南***师事务所律师。代理权限：一般代理，代领法律文书。 被告：鹤壁市豫兴煤机有限公司，住所地鹤壁市山城豫兴工业园区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，1976年7月15日出生，汉族，住鹤壁市山城区。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，签收法律文书。 被告：鹤壁市山城区豫兴煤机销售部，住所地鹤壁市山城区***中段。 代表人：***，该销售部总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1975年9月2日出生，汉族，住鹤壁市山城区。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，签收法律文书。 被告：鹤壁市山城区豫兴煤机市场销售部，住所地鹤壁市山城区石林镇南唐宋村路南。 代表人：***，该销售部总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1973年4月18日出生，汉族，住鹤壁市山城区。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，签收法律文书。 委托诉讼代理人：***，男，1975年5月5日出生，汉族，住鹤壁市山城区。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，签收法律文书。 原告***与被告鹤壁市豫兴煤机有限公司（以下简称豫兴公司）、鹤壁市山城区豫兴煤机销售部（以下简称豫兴销售部）、鹤壁市山城区豫兴煤机市场销售部（以下简称豫兴市场销售部）劳动争议纠纷一案，本院于2018年1月22日立案受理后依法适用简易程序，于2018年1月31日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告豫兴公司委托代理人**、被告豫兴销售部委托诉讼代理人***、被告豫兴市场销售部委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，后又于2018年3月19日再次公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人***，被告豫兴公司委托代理人**、被告豫兴销售部委托诉讼代理人***、被告豫兴市场销售部委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、解除原告***与被告豫兴公司之间的劳动关系；2、被告豫兴公司支付原告失业金15360元（1600元／月×12个月×80%）；3、被告豫兴公司支付原告经济补偿金10952.17元（按2016年河南省电力行业月平均工资5476.1元／月×2个月）；4、被告豫兴公司支付原告**日加班工资12086.4元（按日工资251.8元／天×2天×12个月×200%）；5、被告豫兴公司支付原告2015年6月至2017年4月期间拖欠的工资差额106696.84元（应支付125950.3元-已支付19253.46元）。事实和理由：原告于2015年6月至2017年4月在被告豫兴公司工作，工作期间经常加班且无休息日。被告亦不按时支付工资且不支付加班费，原告多次要求支付拖欠的工资及加班费，被告均以以后再说为由予以拒绝。原告与被告豫兴公司存在劳动关系，与被告豫兴销售部、豫兴市场销售部之间不存在劳动关系，故所有诉讼请求均是向被告豫兴公司主张，由于原告曾于被告豫兴销售部签订过一份从未履行的书面劳动合同，原告认为，被告豫兴销售部系被告豫兴公司的内设部门，且被告豫兴公司派我到被告豫兴市场销售部工作，故原告将被告豫兴销售部、豫兴市场销售部列为共同被告。因不服仲裁裁决，为维护合法权益，故提起诉讼。 被告豫兴公司辩称：原告***与我公司之间不存在劳动关系，根据鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，原告与我公司之间不存在劳动关系。原告***并非其公司职工，被告豫兴公司与被告豫兴销售部之间存在合作关系，被告豫兴公司将生产的设备交由被告豫兴销售部销售，两单位之间有承包协议。 被告豫兴销售部辩称：原告***与我单位存在劳动关系。我单位与被告豫兴公司系承包关系，我单位承包了被告豫兴公司的销售工作，由被告豫兴公司向我单位提供其公司的货物运输合同及票据、资质，由我单位对外销售。1、我单位未给原告缴纳失业保险费，原告在我单位工作不满两年，仲裁裁决认定的失业金数额过高，不符合法律规定，应支付4个月的失业保险金；2、原告在我单位从事销售工作，原告主张的经济补偿金高于法律规定，应当向其支付不到两个月的经济补偿金；3、原告主张的加班工资无法律依据，原告在我单位工作的性质是不定时工作，由于工作性质，没有固定的工作时间，我单位不应向其支付加班工资；4、我单位正常向原告支付工资，不存在拖欠工资的情形，不应向其支付拖欠的工资；5、因原告不出勤，我单位已经在2017年4月与原告解除了劳动关系。 被告豫兴市场销售部辩称：我单位与原告无任何关系，原告不是我单位的职工，原告的所有诉讼请求与我单位无关。 原告***举证、被告豫兴公司、豫兴销售部、豫兴市场销售部质证及本院认证情况如下： 1、豫兴公司运输协议2份，上述协议中显示收货人为原告***。 2、销售合同1份及检查报告2份，载明安装人员为原告***。 3、发货清单1份，载明被告豫兴公司的交货人为原告***。 4、快递单2份，载明被告豫兴公司发给原告***货物。 5、上岗证1份，载明原告在被告豫兴公司所属的销售部工作。 6、（2017）豫0603民初1060号协助调查通知书（回执）及鹤壁农村商业银行股份有限公司石林支行出具的原告***工资款银行账户交易明细各1份。 上述证据证明原告***与被告豫兴公司之间存在事实上的劳动关系。 7、邮储银行转账记录2份，载明由被告豫兴公司代理人**为原告***支付差旅费。 8、网上查询被告豫兴公司工商登记信息1份，证明被告豫兴公司委托代理人**系被告豫兴公司的监事。 9、网上查询被告豫兴公司广告宣传页1份，证明被告豫兴公司内部包含销售部。 10、被告豫兴公司安装调试图纸4页，证明原告为被告豫兴公司安装调试设备。 被告豫兴公司认为，原告***提交的的上述证据均不能予认可。我公司无销售部，被告豫兴销售部与我公司系合作关系，双方签订有承包协议，我公司生产的设备、产品均是由被告豫兴销售部来进行销售，第5份证据不是由我公司制发，且我公司只针对被告豫兴销售部，不针对某一个人。 被告豫兴销售部认为，原告***提交的第1、2、3、8份证据无异议，由于我单位负责对外销售，故运输协议中的抬头均为被告豫兴公司，所用的文书样式亦为被告豫兴公司的文书，收货人为原告***，但加盖的豫兴煤机销售7部、豫兴煤机销售8部均系我单位的内设机构的印章；第4份证据无异议，快递单中显示的“***”系我单位内勤；第5份证据系我单位的上岗证，因我单位与被告豫兴公司系合作关系，为使我单位职工需到被告豫兴公司培训，故自行办理了上岗证；第6份证据无异议，此系我单位委托被告豫兴公司为原告代发工资，我单位与被告豫兴公司之间按合同约定进行结算；第7份证据真实性无异议，但证明目的不予认可，我单位与被告豫兴公司系合作关系，工资、销售费用每月均由被告豫兴公司代发；第9份证据与我单位无关；第10份证据真实性无异议，因我单位系代理销售，故对外使用的均是被告豫兴公司的资质图纸。 被告豫兴市场销售部认为，原告提交的上述证据与我单位无关，故均不予发表质证意见。 本院认为，原告***提交的第1、2、3、4、5、6、7、10份证据内容客观真实、能够证明案件事实、与本案存在关联性，故本院依法予以确认上述证据的证明效力；第8、9份证据无其他证据相互印证，故本院依法不予确认该两份证据的证明效力。 被告豫兴公司向本院提交山劳人仲案字[2017]第116号仲裁裁决书1份，证明原告***与被告豫兴公司之间不存在劳动关系。 原告***对该仲裁裁决的真实性无异议，但其认为该仲裁裁决并未发生法律效力。 被告豫兴销售部、豫兴市场销售部认为其对该仲裁裁决不了解情况，故不予质证。 本院认为，被告豫兴公司提交的该份证据内容客观真实、能够证明案件事实、与本案存在关联性，故本院依法予以确认上述证据的证明效力。 被告豫兴销售部举证、原告***，被告豫兴公司、豫兴市场销售部质证，及本院认证情况如下： 1、劳动合同书及承诺书各1份。 2、原告***的日常工作信息报告24页。 3、被告豫兴销售部为原告***支付的工资单（2015年7月至2016年1月、2016年4月、2016年6月至2017年3月）。 4、矿用产品销售承包协议书1份。 上述证据证明原告***与被告豫兴销售部存在劳动关系，且被告豫兴销售部并不存在拖欠原告***工资的情形。 原告***认为，第1份证据系其本人签字，但该劳动合同实际上并未履行；第2份证据无异议，但原告制作该工作信息报告后曾给过被告豫兴公司内设的财务部、综合办公室及被告豫兴公司的内勤，从未给过被告豫兴销售部；第3份证据有异议，原告未见过该工资单，被告豫兴销售部提交的第2、3份证据不能证明原告的出勤及工资发放情况；第4份协议书与本案不存在关联性。 被告豫兴公司对上述证据均无异议。 被告豫兴市场销售部对上述证据均无异议。 本院认为，被告豫兴销售部提交的第1、2份证据双方当事人均予以认可，故本院依法确认该份证据的证明效力；第3份证据，原告虽不予认可，但该份证据可以与原告提交的第6份证据相互印证，且被告豫兴销售部亦作出合理说明，故本院依法确认该份证据的证明效力；第4份证据无其他证据予以佐证，且被告豫兴销售部亦未作出合理说明，故本院依法不予确认该份证据的证明效力。 被告豫兴市场销售部未向本院提交证据。 依原告***申请，本院向被告豫兴公司发出协助调查函，调取原告***在被告豫兴公司工作期间的工作信息、考勤记录及考勤表。被告豫兴公司函告本院称，原告***不是其公司员工，工作信息及相关考勤资料不在其工作存放。经当庭出示，原告***认为该内容不真实，被告豫兴公司、豫兴销售部、豫兴市场销售部均无异议。 为查明案件事实，本院依职权向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会调取劳动仲裁申请书、山劳人仲案字[2017]301号受理通知书各1份、应诉通知书3份及送达回证4份；向鹤壁市社会保险事业管理局调取原告***养老保险费、失业保险费缴费信息2份；通过国家企业信用信息公示系统查询三被告企业信息信息公示报告各1份，上述证据经出示，原、被告双方均无异议。 为查明案件事实，本院依职权调取（2017）豫0603民初1060号民事一审案件立案审批表、起诉状、庭审笔录、（2017）豫0603民初1060号民事裁定书各1份，并于2018年1月23日对原告***作询问笔录1份，上述证据经当庭出示，原告***均无异议，被告豫兴公司、豫兴销售部、豫兴市场销售部对询问笔录不予认可，对其他证据无异议。 根据当事人的当庭陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下： 自2015年6月9日起，原告***即向被告豫兴公司提供劳动，其劳动内容为设备安装调试工作，原告***的工作地点由用人单位指派，并在工作中以被告豫兴公司的名义对外开展活动，其工资由被告豫兴公司发放。根据工作信息报告及工资表显示，原告在工作期间存在**日加班的情形。被告豫兴公司未向原告支付2017年1月至2017年3月期间的工资。 原告曾于2015年7月13日与被告豫兴销售部签订一份履行期限为2015年7月13日至2018年7月12日的劳动合同。 本案原告***曾以本案被告豫兴公司为被申请人向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，主张被申请人豫兴公司向其支付生活费、失业救济金、经济补偿金、加班工资、拖欠的工资。经审理，2017年6月22日，鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会以申请人***提交的证据不能认定其与被申请人豫兴公司存在劳动关系为由作出山劳人仲案字[2017]第116号仲裁裁决：申请人***的申请请求不予支持。申请人***不服该仲裁裁决向本院提起诉讼，本院于2017年7月7日受理该案，原告***主张：1、确认原告***与被告豫兴公司之间存在劳动关系；2、被告豫兴公司为其补缴社会保险费；3、被告豫兴公司向其支付拖欠的工资、经济补偿金、无法享受失业保险待遇的损失。2017年8月24日，该案原告***向本院提出撤诉申请，本院于2017年8月25日作出（2017）豫0603民初1060号民事裁定：准许原告***撤诉。 2017年9月19日，本案原告***以本案被告豫兴公司、豫兴销售部、豫兴市场销售部为被申请人向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，其主张：1、解除劳动关系；2、被申请人向其支付失业金、经济补偿金、加班工资、工资差额及拖欠的工资。2017年9月25日，鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会受理该仲裁申请，并于2017年9月30日将该仲裁申请书副本送达三被申请人。经过审理，2018年1月15日，鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会作出山劳人仲案字[2017]第301号仲裁裁决：一、被申请人豫兴销售部支付申请人***失业金、经济补偿金及工资；二、申请人***的其他申请请求不予支持。 鹤壁市社会保险失业管理局向本院出具证明：***在2015年6月至2017年4月期间未查询到失业保险的参保信息。 根据国家企业信用信息公示系统（查询时间2018年1月22日）显示，被告豫兴公司、豫兴销售部、豫兴市场销售部的业务范围存在交叉。 本院认为，用人单位和劳动者的合法权益受法律保护，用人单位和劳动者亦应依法履行相应的义务。 一、关于解除劳动关系。 原告***认为其与被告豫兴公司之间存在劳动关系，并主张因被告豫兴公司未向其支付工资而要求解除与被告豫兴公司之间的劳动关系；被告豫兴公司认为其与原告不存在劳动关系；被告豫兴销售部认为原告与其存在劳动关系。 （一）关于劳动关系的归属。 本院认为，劳动关系的本质特征要求在劳动者与用人单位之间形成付出劳动与支付报酬、接受管理和实施劳动管理的关系。即劳动者被招收为用人单位的成员，劳动者和用人单位之间产生职责上的从属关系，劳动者对内享有本单位职工的权利并承担本单位职工的义务，对外以本单位的名义从事生产经营活动。 本案中，首先，原告***提交的运输协议、发货清单可以认定原告***对外以被告豫兴公司的名义的从事生产经营活动，被告豫兴销售部提交的原告***日常工作信息报告（原告亦认可），被告豫兴销售部对该日常工作信息报告中显示的“公司”字样亦未作出合理说明；其次，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。虽然被告豫兴销售部与原告***之间存在着书面劳动合同，但原告***向被告豫兴销售部提供劳动、双方履行该份劳动合同的内容以及原告***与被告豫兴销售部之间的接受管理和实施管理即双方之间职责上的从属关系本案现有证据均无法认定；再次，虽然本案中被告豫兴销售部提交了其与被告豫兴公司之间签订的承包协议，但并未提交与该份承包协议相对应的支出凭证、往来票据予以相互印证，亦未能举证证实原告***知晓该承包关系，且结合认定的有效证据可知，原告***对外以被告豫兴公司的名义从事生产经营活动，故作为劳动者的原告***在工作中有理由相信其为被告豫兴公司提供劳动，并接受被告豫兴公司的管理。 综上，本院认定，原告***与被告豫兴销售部之间不存在劳动关系，原告***与被告豫兴公司自2015年6月9日起存在劳动关系。 （二）关于劳动关系的解除。 本院认为，如前所述，本院认定原告***与被告豫兴公司之间存在劳动关系，且该劳动关系亦应予解除，其理由是：原告***与被告豫兴公司之间的劳动关系存续期间，作为用人单位的被告豫兴公司未向原告支付2017年1月至2017年3月期间的工资，故作为劳动者的原告***有权提出解除双方之间的劳动关系，且原告***在劳动仲裁及诉讼阶段均以该项理由主张解除劳动合同关系，因此，原告主张解除劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定的劳动者告知解除的情形，即劳动者将解除劳动合同关系的意思表示告知用人单位，劳动合同关系即宣告解除。本案原告***于2017年9月19日向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会提出的劳动仲裁申请中包含了解除劳动合同关系的相关内容，且该仲裁申请书副本于2017年9月30日送达用人单位本案被告豫兴公司，即***解除劳动合同关系的意思表示于2017年9月30日已送达本案被告豫兴公司。 综上，本院认定原告***与被告豫兴公司之间的劳动关系于2017年9月30日解除。 二、关于失业金。 本院认为，在劳动关系存续期间，劳动者、用人单位按规定缴纳失业保险费，当劳动者非因本人意愿失业后，劳动者有权利享受失业保险待遇，若用人单位未履行缴费义务，而导致劳动者在非本人意愿失业后无法享受失业保险待遇，其必然产生相应的损失，故失业保险金与失业保险金损失之间的不可分性不言而喻。 本案中，如前所述，原告***与被告豫兴公司之间的劳动关系于2015年6月9日—2017年9月30日存续，在此期间，作为用人单位的豫兴公司未为原告***缴纳失业保险，导致***不能享受失业保险待遇、领取失业保险金，故该部分损失应当由被告豫兴公司负责赔偿，又因在此期间内，原告***自2017年4月之后未再向被告豫兴公司提供劳动，故本院酌定原告***应享受5个月的失业保险待遇，参照参照《河南省失业保险条例》第二十一条、第二十三条、第四十六条，并结合鹤壁市山城区最低工资1720元／月（2017年10月至今）的标准，被告豫兴公司应向原告***支付的失业保险金损失为：1720元／月×5个月×80%=6880元，超出部分，本院不予支持。 三、关于**日加班工资。 本院认为，首先，从原告***的日常工作信息报告以及可与原告***工资款银行账户交易明细相对照的工资单中可以看出，原告***于2015年7月至2016年1月、2016年3月、2016年6月至2016年12月存在**日加班的情形；其次，因在上述月份内，原告***的日工资标准并不一致，且原告***主张的以251.8元／天作为其日工资标准亦无事实依据，故本院结合庭审中各方当事人均认可的***月平均工资1995元／月的标准，确定其日工资标准为91.72元／天（1995元／月÷21.75天）；再次，因原告***主张被告豫兴公司向其支付24天的**日加班工资，故被告豫兴公司应向原告***支付的**日加班工资为2201.28元（91.72元／天×24天）。超出部分，本院不予支持。 四、关于经济补偿金。 本院认为，首先，作为用人单位的被告豫兴公司未向原告支付2017年1月至2017年3月期间的工资，故作为劳动者的原告***有权提出解除双方之间的劳动关系，且该种解除劳动合同关系的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定的用人单位应当支付经济补偿金的法定情形；其次，原、被告双方之间的劳动关系建立于2015年6月9日，故经济补偿金的起算点应为2015年6月9日，如前所述，原告***与被告豫兴公司之间的劳动关系于2017年9月30日解除，但2017年4月之后，原告***未再向被告豫兴公司提供劳动，故经济补偿金的截止时间应为2017年3月，且庭审中各方当事人均认可的***月平均工资1995元／月，故本院认定被告豫兴公司应向原告***支付的经济补偿金为1995元／月×2个月=3990元。超出部分，本院不予支持。 五、关于支付拖欠的工资差额。 原告***在劳动仲裁阶段及其向本院提交的起诉状中主张本案被告豫兴公司向其支付工资差额及拖欠的工资，庭审中，其将该项诉讼请求明确为被告豫兴公司向其支付拖欠的工资差额。原告主张以河南省人身损害赔偿标准中电力、燃气及水的生产和供应行业年平均工资65713元／年为依据，计算其月工资为5476.1元／月，原告认为应以5476.1元／月的月工资标准乘以23个月减去已向其支付的工资数额即为应支付拖欠的工资差额。 本院认为，本案现有证据可以认定被告豫兴公司存在拖欠原告***工资的情形，但原告要求以其主张的标准向其支付拖欠的工资差额的请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第一项、第四十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《劳动部关于若干条文的说明》第四十四条第二项、《工资支付暂行规定》第十三条第二项之规定，判决如下： 一、原告***与被告鹤壁市豫兴煤机有限公司之间的劳动关系于2017年9月30日解除； 二、被告鹤壁市豫兴煤机有限公司于本判决生效之起十日内支付原告***失业保险金损失6880元； 三、被告鹤壁市豫兴煤机有限公司于本判决生效之起十日内支付原告*****日加班工资2201.28元； 四、被告鹤壁市豫兴煤机有限公司于本判决生效之起十日内支付原告***经济补偿金3990元； 五、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告鹤壁市豫兴煤机有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。 审判员　　原本立 二〇一八年四月二十日 书记员　　孙秀娟