肃宁县广兴建筑安装工程有限公司、某某提供劳务者致害责任纠纷二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀09民终1817号

上诉人(原审被告)：肃宁县广兴建筑安装工程有限公司，住所地，县城东河肃路南侧。

法定代表人：吕广通，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张翔宇，河北东方伟业律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1974年12月9日出生，汉族，住肃宁县。

委托诉讼代理人：林川，河北旭宁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：韩代辉，男，1970年5月12日出生，汉族，住肃宁县师素镇南答村，现住肃宁县育英南区。

委托诉讼代理人：池亚彬，肃宁县忠明法律服务所法律工作者。

上诉人肃宁县广兴建筑安装工程有限公司因与被上诉人***、韩代辉提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2019）冀0926民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肃宁县广兴建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人张翔宇、被上诉人***委托诉讼代理人林川、被上诉人韩代辉及其委托诉讼代理人池亚彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

肃宁县广兴建筑安装工程有限公司上诉请求：请求法院依法撤销（2019）冀0926民初1079号民事判决，改判驳回被上诉人***的起诉或诉讼请求。上诉理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。

一、一审法院按照提供劳务者致害责任纠纷审理本案错误，本案属于工伤保险条例调整的工伤保险赔偿范围，故被上诉人***应向仲裁机构申请仲裁，对仲裁不服的，才能向人民法院起诉。1、被上诉人***于2017年向肃宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会作出肃劳人仲案2017第003号仲裁裁决书，认定上诉人承担被上诉人***的用工主体责任，根据人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见第七条的规定，此种情况下是由承担用工主体责任的单位承担工伤保险责任，所以被上诉人***应按照工伤保险条例的相关规定主张权利，即先申请仲裁，对仲裁不服的再提起诉讼。2、被上诉人***曾向肃宁县人民法院起诉被上诉人韩代辉要求赔偿损失，肃宁县人民法院作出（2019）冀0926民初263号民事判决，认定***的起诉程序不正确，同样应先申请仲裁，驳回了***的起诉，该判决为生效判决。3、一审法院依据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一的规定认定上诉人承担连带赔偿责任属适用法律错误。该条款第三款规定：属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。***要求赔偿正属于工伤保险范围，故不应适用该规定。4、承担用工主体责任和承担劳务赔偿责任是两种完全不用的责任，两种责任不可能同时存在，在已经认定上诉人承担用工主体责任的情况下，不能再认定承担劳务赔偿责任。

二、退一步讲，即使按照提供劳务者致害责任纠纷审理本案，上诉人也不具有赔偿责任。1、一审法院完全按照***的说法来认定过错比例不正确，***未提供证据证实韩代辉和上诉人存在过错。2、即使具有赔偿责任，一审法院认定的赔偿数额过高。综上，应驳回***的起诉或诉讼请求，望二审法院查明事实依法改判。

***答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请贵院驳回被答辩人的上诉请求，理由如下：

一、一审法院认定本案为提供劳务者致害责任纠纷并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害赔偿，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”这一规定的前提是按《工伤保险条例》的规定是能够处理的。而对于无法依《工伤保险条例》的规定进行处理的，不应当阻断司法处理途径。《工伤保险条例》的制定是为保障因工作遭受事故伤害或患职业病职工获得医疗救治和经济补偿，使劳动者的权益得到更充分的保护。旨在明确劳动者应优先通过工伤保险待遇获得赔偿，并非排斥劳动者在不能按《工伤保险条例》获得赔偿时，不得再通过其他途径获得救济。该条例第十七条所设定的工伤认定申请程序及时效，目的是对获取工伤保险待遇在程序上所作规范，对用人单位而言，在规定时间内申请工伤认定是其义务，对劳动者来说，则是一项权利。用人单位和劳动者均未在法定期限内申请工伤认定丧失工伤认定的行政程序，其丧失的仅是从工伤保险经办机构获得工伤保险的行政救济，并非丧失民事侵权关系获得民事赔偿的司法救济。就本案而言，被上诉人***，向肃宁县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁认定由被答辩人承担用工主体责任，仅为证实从未放弃向被答辩人和韩代辉主张权利的目的，对获得工伤保险待遇赔偿没有任何实质意义。虽然***不能按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，但是，***的身体健康权受到了伤害，其仍有权利通过民事诉讼获得侵权救济。

二、一审法院认定的过错比例及赔偿数额合情合理并无不当。一审法院正是因为***在施工时缺乏安全防范意识，才认定其对损害的发生也有过错，但是在施工时，韩代辉除了为***准备了安全带，并未在施工现场准备其他任何安全防护措施，且没有相应的资质，韩代辉的过错程度明显大于***的过错程度，基于此一审法院根据双方过错程度，遵循公平原则认定的过错比例合情合理。另外，被上诉人主张的各项赔偿均是按照最低标准进行的计算，并有相应证据予以支持，因此赔偿数额亦无不当。综上，被答辩人上诉请求没有事实和法律依据，请予驳回。

韩代辉答辩称，一、本案程序违法。***以自己为申请人，2017年到肃宁县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2017年3月21日肃宁县劳动人事争议调解仲裁委员会作出肃劳人仲案2017第003号仲裁裁决书，裁决肃宁县广兴建筑安装工程有限公司承担用工主体责任。那么***应按工伤程序仲裁等法律程序进行仲裁。2019年2月25日***以提供劳务者受害责任纠纷到肃宁县人民法院起诉韩代辉要求赔偿，2019年5月27日驳回***的起诉。2019年8月20日***以提供劳务者受害责任纠纷再次向肃宁县人民法院起诉要求赔偿，所以一审法院判决韩代辉承担赔偿责任程序违法。二、本案起诉明显超过诉讼时效并存在重复起诉。***在2015年4月20日受伤，2017年向肃宁县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁。2019年2月25日起诉韩代辉，2019年8月20日又起诉韩代辉和肃宁县广兴建筑安装工程有限公司，明显超出诉讼时效并存在重复起诉。三、如果按提供劳务者受害责任起诉并判决韩代辉承担赔偿责任的话，***受伤在肃宁县人民医院住院时韩代辉垫付了医药费2079.42元，按一审判决认定的***承担30％的责任，那么***应返还韩代辉垫付的医药费623.8元，或在判决中扣除623.8元。四、鉴定时间过长。2015年4月20日***受伤，***而在2018年申请伤残鉴定，明显鉴定时间过长，***的伤残是不是在2015年4月20日受伤的伤情无法证实。所以我方不认可***伤残鉴定结果。综上所述，应依法改判驳回***的起诉。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告赔偿原告告医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等122979.04元；2.判令本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年4月20日，原告在八景苑小区工地工作时摔伤。2017年原告向肃宁县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求被告肃宁县广兴建筑安装工程有限公司承担用工主体责任，2017年3月21日肃宁县劳动人事争议调解仲裁委员会出具肃劳人仲案（2017）第003号仲裁裁决书，认定原告是在被告肃宁县广兴建筑安装有限公司承揽的肃宁县八景苑工地上摔伤，裁决肃宁县广兴建筑安装工程有限公司承担***的用工主体责任。2019年2月25日。***作为原告以提供劳务者受害责任纠纷起诉韩代辉，肃宁县人民法院作出(2019）冀0926民初263号民事判决书，驳回了***的起诉，该判决已发生法律效力。经向原告调查，原告称其在八景苑工地上从事搭架子工作，受韩代辉指示摘飘网，摘完飘网往下走时，塔吊往上起飘网时把原告甩下去了，韩代辉为其准备了安全带，事故发生事没有安全防护措施。事故发生后，被告韩代辉向原告支付18000元。

对原告损失认定如下：

1、医疗费26380.95元，原告提交了沧州市中心医院门诊收费收据、住院收费收据等予以证实，其中票据号为033387629的门诊收据，虽距原告出院时间较长，但结合原告住院病历出院医嘱中医疗机构建议原告每月门诊复查，可以证实该收据票据的合理性，原告提交的四张沧州中心医院门诊及住院收费收据虽系复印件，但该四张收据中患者姓名为***，且分别盖有沧州市中心医院财务科及门诊收费明细专用章，结合原告的住院病历，可以证实原告上述医疗费用的支出属实，故对原告主张医疗费26380.95元本院认定；

2、住院伙食补助费3700元，原告住院37天，提交了住院病历等证实，对住院伙食补助费本院认定；

3、营养费，医疗机构建议原告加强营养，营养期评定为60日，故原告营养费本院认定为30元×60天=1800元；

4、误工费，原告误工期评定为150日，该期限应包含原告住院期间，原告主张按每天60.24元计算不违反法律规定，以此计算，原告误工费为60.24元×150天=9036元；

5、护理费，原告护理期评定为60日，该期限应包含原告住院期间，原告主张住院期间护理费每天156.13元，出院后护理费按每天60.24元本院采纳，以此计算，原告护理费为156.13元×37天+60.24元×（60-37天）=7162.33元；

6、交通费，原告没有提交相关的交通费票据，不能证实其交通费产生情况，本院不予认定；

7、残疾赔偿金，原告伤情被评定为九级伤残，原告主张按每年12881元计算20年乘以20%不违反法律规定，对原告主张残疾赔偿金51524元本院认定；

8、精神损害抚慰金，结合原告的伤情及事故原因等，本院认定为5000元；

9、鉴定费1600元，原告提交了鉴定费票据，系原告为证明其伤情进行伤残评定造成的实际损失，本院认定；

10、被抚养人生活费，原告没有提交被抚养人等相关证据，本院不予支持；

以上原告损失共计106203.28元。

一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。原告受伤之日为2015年4月20日，期间原告于2017年向肃宁县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，仲裁委查明“申请人多次找到被申请人和第三人协商申请人所受之伤的赔偿事宜，且最后一次是2016年底”，在2019年2月25日原告又向肃宁县人民法院提起诉讼，以上原、被告调解、原告申请仲裁及起诉造成诉讼时效的中断，故原告起诉未超过诉讼时效。肃劳人仲案（2017）第003号仲裁裁决书只是认定原告与肃宁县广兴建筑安装工程有限公司承担用工主体责任，并未确认双方存在劳动关系，不适用最高人民法院《关理审理劳动争议案件适用法律的解释》第一条仲裁前置的规定，原告按劳务纠纷提起诉讼保护自身权益符合法律规定。

被告韩代辉经本院合法传唤未到庭，视为其对答辩、举证、质证权利的放弃。原告与被告肃宁县广兴建筑安装工程有限公司均认可肃宁县八景苑小区工程系广兴建筑安装工程有限公司承包，该公司又将该工程分包给被告韩代辉，韩代辉没有相关的建筑资质，在肃劳人仲案（2017）第003号仲裁裁决书中，***诉称中称系通过韩代辉进入八景苑小区工地工作，由于韩代辉不具备相关建筑资质，请求裁决广兴建筑安装工程有限公司承担用工主体责任。韩代辉对***的请求均承认，同时该裁决书认定***多次找广兴建筑安装工程有限公司及韩代辉协商赔偿事宜，以上形成证据链条，可以认定原告系为韩代辉提供劳务过程中受伤。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告韩代辉没有到庭，本院对原告受伤原因向原告进行了调查，原告称韩代辉为其准备了安全带，事故发生时没有任何防护措施，本院认为原告在施工时缺乏安全防范意识，没有考虑到存在安全风险，对损害的发生也有过错，被告没有提供相应的资质应该承担主要责任，结合原、被告的过错程度及民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利义务的规定，综合考虑，本院酌定原告自行承担30%的责任，被告韩代辉承担70%，被告肃宁县广兴建筑安装工程有限公司承担连带责任。原告认可被告韩代辉为向其支付18000元，该款应予扣除。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告韩代辉在本判决生效之日起二十日内赔付原告各项损失共计56342.29元；被告肃宁县广兴建筑安装工程有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2760元，减半收取1380元，由原告负担748元，被告韩代辉负担632元，被告肃宁县广兴建筑安装工程有限公司承担连带责任。

本院二审期间，被上诉人韩代辉向本院提交两份新证据：一、提供肃宁县劳动人事争议调解委员会作出的诉劳人仲案2017第003号仲裁裁决书复印件一份，证实***与广兴建筑安装工程有限公司存在用工主体责任；二、肃宁县人民法院2019冀0926民初263号民事判决书复印件一份，证实在2019年5月27日已经驳回***对韩代辉的起诉。上诉人肃宁县广兴建筑安装工程有限公司对该组证据真实性无异议。***对该组证据真实性无异议，仲裁裁决书恰恰能说明***没有放弃主张权利。韩代辉另向法庭提交了提交一份2015年4月20日***受伤时由韩代辉垫付的医疗费单据6张，共计2079.42元，还有一份用药明细，予以证实韩代辉已经先行垫付了肃宁县人民医院的***的医药费，如果***按30%承担责任，应返还623.8元或扣除。上诉人肃宁县广兴建筑安装工程有限公司对被上诉人韩代辉提交的垫付医疗费单据及用药明细没有意见，被上诉人***对垫付医疗费单据及用药明细无异议。上诉人肃宁县广兴建筑安装工程有限公司向本庭提交新证据如下：2019冀09民终5354号民事判决书、编号为201909118461工伤认定决定书与本案相同的情形，在建筑工地受伤应当进行的索赔程序，供本案参考。***对2019冀09民终5354号民事判决书、编号为201909118461工伤认定决定书真实性无异议但是与本案没有关联性。被上诉人韩代辉对上诉人提交的对2019冀09民终5354号民事判决书、编号为201909118461工伤认定决定书没有意见。

经本院审理查明的其他事实，与原审判决认定一致。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案原审法院按照法定程序，对当事人双方提供的证据全面、客观地进行了审核，针对上诉争议的事实，一审已依照法律规定公开了判断的理由和结果，一审的判断符合法律的规定，本院予以支持。上诉人肃宁县广兴建筑安装工程有限公司就自己的上诉请求没有提供出足够的证据和法律依据，应当承担不利的后果。被上诉人韩代辉二审中提供证据，其为被上诉人***垫付医疗费2079.42元，主张应由被上诉人***承担其中的623.8元，对此被上诉人***无异议，本院对赔偿金额依法予以纠正。

综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河北省肃宁县人民法院（2019）冀0926民初1079号民事判决的第二项，即：“驳回原告其他诉讼请求”；

二、变更河北省肃宁县人民法院（2019）冀0926民初1079号民事判决的第一项为：被上诉人韩代辉在本判决生效之日起二十日内赔付被上诉人***各项损失共计55718.49元；上诉人肃宁县广兴建筑安装工程有限公司承担连带赔偿责任；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费1,209.0元，由上诉人肃宁县广兴建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郭景岭

审判员　　高玲玲

审判员　　程晓明

二〇二〇年四月十三日

书记员　　张雅君